Решение № 2138 от 16.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13552/2016 г.

Решение № 2138 от 16.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13552/2016 г., V о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от министъра на здравеопазването, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Любомирова, против решение № 6014 от 30.09.2016 г., постановено по адм. дело № 6976/2016 г. по описа на Админстративен съд - С.-град, второ отделение, 41 състав (АССГ), в частта, с която е отхвърлена жалбата му против решение № 232 от 15.06.2016 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗД), пети специализиран състав, в частта, с която е установено, че от страна на министъра на здравеопазването спрямо представляваните от Сдружение "Открито за раните" лица, страдащи от рядко срещаната болест "гноен хидраденит", чрез въведеното ограничение в Наредба № 38 от 16.11.2004 г., е осъществена непряка дискриминация спрямо страдащите от това заболяване по смисъла на чл. 4, ал. 3, във вр. с ал. 1 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.), както и "тормоз" по смисъла на § 1, т. 1 от ЗЗДискр. по признак увреждане, визиран в чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението в обжалваната му част поради необоснованост на изводите на съда и неправилно приложение на материалния закон. Твърди се, че съдът не е взел предвид възражението, че през 2014 г. е проведена процедура по преценка на възможността за включване на нови заболявания в Наредба № 38/2004 г. за определяне на списъка на заболяванията, за чието домашно лечение Националната здравноосигурителна каса (НЗОК) заплаща лекарства, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели напълно или частично (Наредба № 38/2004 г.), като към посочения момент включването на нови заболявания се извършва по преценка на министъра на здравеопазването, но едно от условията е да е налице становище от НЗОК за финансова възможност за включване, с приложен анализ на бюджетното въздействие, т. е . налице е сложен фактически състав, в който не са определени правомощия само на министъра на здравеопазването. Съдът не е обсъдил също така възражението, че със Закона за изменение и допълнение на Закон за здравното осигуряване, ДВ, бр. 48/2015 г. (ЗЗО) е въведена промяна относно реда за определяне на критериите за заболяванията, за чието домашно лечение НЗОК заплаща напълно или частично лекарствените продукти, медицинските изделия и диетичните храни за специални медицински нужди. Съгласно чл. 45, ал. 1 и 2 от ЗЗО, критериите се определят с наредба, издадена от министъра на здравеопазването, а списъкът на заболяванията се определя с решение на НЗОК. Наредбата, издадена в изпълнение на закона е Наредба № 7/2015 г. за критериите за определяне на заболяванията, за чието домашно лечение НЗОК заплаща напълно или частично лекарствените продукти, медицински изделия и диетични храни за специални медицински нужди (Наредба № 7/2015 г.), т. е. приемайки осъществена дискриминация на основание предходно действащата Наредба № 38/2004 г., която е мълчаливо отменена, съдът е приложил неправилно закона. Съдът също така не е съобразил, че КЗД е надвишила провомощията си като е определила заболяването "гноен хидраденит" като рядко заболяване, в противоречие с Наредба № 16/2014 г. за условията и реда за регистриране на редките заболявания и експертните центрове и референтните мрежи за редки заболявания (Наредба № 16/2014 г.). По тези съображения се иска отмяна на решението в оспорваната му част и да се уважи жалбата на министъра на здравеопазването против решението на КЗД, в частта му, с която е прието, че същият е осъществил непряка дискриминация и "тормоз" по отношение страдащите от заболяването "гноен хидраденит". О. К. за защита от дискриминация не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - Сдружение "Открито за раните" не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и моли решението като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите в касационната жалба, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на оспорване в производството пред АССГ е решение № 232 от 15.06.2016 г. на КЗД, с което е установено, че от страна на министъра на здравеопазването спрямо представляваните от Сдружение "Открито за раните" лица, страдащи от рядката болест "гноен хидраденит", чрез липсата на клинична пътека и въденото ограничение в Наредба № 38/2004 г. е осъществена непряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 3, във вр. с ал. 1 от ЗЗДискр. по признак "увреждане", както и нарушение "тормоз" по смисъла на § 1, т. 1 от ЗЗДискр. по признак "увреждане", по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. и е препоръчано на министъра на здравеопазването да предприеме мерките по чл. 10 и чл. 11 от ЗЗДискр. Производството по делото е прекратено, съответното жалбата е оставена без разглеждане, в частта, с която са дадени препоръки на министъра на здравеопазването, поради недопустимост, което е извън предмета на касационно оспорване. Решението на АССГ не е оспорено и в частта, с която частично е уважена жалбата на министъра на здравеопазването, като е отменено цитираното решение на КЗД, в частта, с която е установено, че от страна на министъра на здравеопазването спрямо лицата, страдащи от заболяването "гноен хидраденит" е осъществена непряка дискриминация и "тормоз", по смисъла на чл. 4, ал. 3, във вр. с ал. 1 и § 1, т. 1 от ЗЗДискр, чрез липсата на предвидена клинична пътека. Тези части не са предмет на настоящото касационно производство. Съдът е обсъдил представените по делото доказателства и правилно е установил фактите по спора. Установеновил е от представената административна преписка, че производството пред КЗД е образувано по жалба, подадена от сдружение "Открито за раните" с оплаквания за дискриминация на пациентите, страдащи от гноен хидраденит, поради липса на клинична пътека за болнично лечение и липса на възможност за пълно или частично безплатно домашно лечение. В жалбата са посочени характеристиките на заболяването, налагащи ежедневно лечение с лекарства, които не се заплащат, тъй като заболяването не е включено в списъка към Наредба № 38/2004 г. Установено е, че през 2014 г. е направен опит заболяването да бъде включено в списъка към тази наредба, но е постановен отказ от Министерство на здравеопазването, поради липса на финансови средства. В жалбата се твърди неравно третиране в сравнение с болни от други сходни болести, които са включени в списъка към цитираната наредба. Твърди се дискриминация по признак "увреждане" и "тормоз" по отношение на болните от тази болест. Представено е становище на националния консултант по кожни и венерически болести до министъра на здравеопазването от 30.04.2015 г., обосноваващо необходимостта от включване на заболяването в списъка по Наредба № 38/2004 г. Приложени са и становища от други сдружения и специалисти в този смисъл. КЗД е спазила правилата за провеждане на процедура по проучване, като страните са изразили становища. Изготвено е заключение на докладчика, както и са проведени две заседания. Представени са извадки от клинични пътеки и становище от проф. Е. Х. за сходство на заболяването с булозна епидермолиза по отношение на техните симптоми, произход, засягане качеството на живот на пациента, продължителност на лечението и степен на разпространеност, което заболяване е включено в утвърдения със заповед на министъра на здравеопазването списък на редките заболявания, в който не фигурира гноен хидраденит. На основание тези данни, КЗД е постановила решението си. В същото е посочено, че министърът на здравеопазването е орган за осъществяване на политиките по здравеопазване, за което издава подзаконови актове, съответно е налице неравно третиране на пациентите, изведено от сравнението между заболяванията булозна епидермолиза и гноен хидраденит. По отношение, спорното в настоящото касационно производство обстоятелство, КЗД е приела, че непряката дискриминация е осъществена чрез въведеното ограничение в Наредба № 38/2004 г., издадена на основание чл. 45, ал. 3 от ЗЗО, който предвижда с наредбата да се уредят критериите за определяне на заболяванията, за чието домашно лечение НЗОК заплаща напълно или частично лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели. В ал. 4 на същата разпоредба, след последното й изменение е предвидено списъкът на заболяванията по ал. 3 да се определя с решение на Надзорния съвет на НЗОК съобразно критериите, определени в наредбата по ал. 2 на същия текст. От друга страна в чл. 2, ал. 1 от Наредба № 38/2004 г. е предвидено, че включването на нови заболявания в списъка, се извършва след преценка на министъра на здравеопазването. Посоченото противоречие е разрешено чрез нормата на § 40, ал. 4 от ПЗР на ЗИДЗЗО, съгласно който НЗОК заплаща лекарствените продукти, медицинските изделия и диетичните храни за специални медицински цели за заболяванията по наредбата по досегашния чл. 45, ал. 3 от ЗЗО, т. е. за заболяванията, определени от министъра на здравеопазването. Въз основа на тези данни, първоинстанционният съд е приел, че изводите на КЗД са законосъобразни в тази част на решението, като е посочил, че намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че не е отговорен за включването на заболявания в списъка по Наредба № 38/2004 г. Съгласно чл. 2 от Наредба № 38/2004 г., правомощието за преценка за включването на нови заболявания е на министъра на здравеопазването. Преценката се извърша въз основа на посочените в нормата становища. АССГ е посочил, че непряка дискриминация е налице когато прилагането на едно и също правило води до различни положения за адресатите, което е основано на защитен признак. В случая е налице привидно неутрална разпоредба, с приложението на която обаче болните са поставени в различно положение, тъй като на едни от тях се поемат пълно или частично разходите за домашното лечение, а на други - не. Това различно третиране е по критерии, част от които попадат в защитения признак "увреждане" по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗИХУ, според който "увреждане" е всяка загуба или нарушаване в анатомичната структура, във физиологията или в психиката на даден индивид. Такива са някои от критериите по чл. 2, ал. 1, т. 1 от Наредба № 38/2004 г., от които става ясно, че бройката на увредените от съответното заболяване пациенти, вида на необходимите лекарствени продукти и изделия и честотата на тяхната приложимост за лечението му, терапевтичните схеми и ефект от тях, са от значение при включване или не на отделни заболявания в списъка по наредбата. Именно отчитането на тези условия създава неравноправно третиране в нарушение на регламентираните в чл. 3 от Конвенцията за хората с увреждания общи принципи за равенство и забрана на дискриминация. Правото на равно третиране е конституционно право, съгласно чл. 6 от Конституцията на РБ, като то обхваща и равнопоставеността на хората с увреждания. Съдът е приел, наличие на нарушение на основни законови и конституционни принципи, тъй като лицата с увреждания, извън тези, в чиято полза са преценени критериите по чл. 2 от Наредба № 38/2004 г., са лишени от възможността да получат пълно или частично безплатно домашно лечение. Приел е за правилен извода на КЗД за осъществена от министъра непряка дискриминация по отношение на болните от гноен хидраденит чрез невключване на тяхното заболяване в списъка по Наредба № 38/2004 г., както и наличие на "тормоз", осъществен спрямо същите, тъй като е налице бездействие на органа на основата на признак "увреждане", което е довело до накърняване достойнството им и създаване на враждебна, принизяваща, унизителна, обидна или застрашителна среда. Поради това е потвърдил решението на КЗД в тази част. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Неоснователно е възражението в касационната жалба, че съдът не е съобразил, че през 2014 г. е проведена процедура по преценка на възможността за включване на процесното заболяване в списъка към Наредба № 38/2004 г., но не е било налице положително становище от НЗОК за финансова възможност за включване, т. е. преценката не е само на министъра на здравеопазването. Съдът е обсъдил посоченото възражение и правилно е приел, че преценката е на министъра на здравеопазването. Съгласно чл. 45, ал. 3 от ЗЗО, редакция от ДВ, бр. 18 от 2014 г., която е действаща към момента на провеждането на процедурата по искането на Сдружението "Открито за раните" за включване на процесното заболяване в списъка към Наредба № 38/2004 г., министърът на здравеопазването определя с наредба списък на заболяванията, за чието домашно лечение НЗОК заплаща напълно или частично лекарствените продукти, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели, както и здравните дейности по чл. 82, ал. 2, т. 3 от Закона за здравето. Видно е, че законът предоставя изключителна компетентност за сочената преценка на министъра на здравеопазването. Правилно в решението на КЗД, както и в съдебното решение е посочено, че министърът на здравеопазването е орган, натоварен с осъществяване на политиките по здравеопазване, при спазване на принципите за равно третиране. Министърът е натоварен с правомощието да издава подзаконовите нормативни актове за приложението на Закона за здравето, Закона за здравното осигуряване и др., съответно същият е отговорен за осигуряването на подзаконовата правна регламентация, чрез която да не се допуска неравно третиране. Съгласно чл. 2 от Закон за здравето опазването на здравето на гражданите като състояние на пълно физическо, психическо и социално благополучие е национален приоритет и се гарантира от държавата, чрез няколко основни принципи, на първо място сред които са посочени принципите за равнопоставеност при ползване на здравни услуги, осигуряване на достъпна и качествена здравна помощ и държавно участие при финансиране на дейности, насочени към опазване здравето на гражданите. Министърът на здравеопазването като орган, натоварен с тази специфична компетентност е длъжен да осигури нормативно поетия от държавата ангажимент за равнопоставеност при ползване на здравни услуги. Вярно е, че преценката е обусловена от становището и на други органи, но министърът е длъжен да предвиди, организира и осъществи съставянето на списъка на заболяванията по начин, изключващ неравно третиране. Както КЗД, така и съдът са обсъдили и промените в текста на чл. 45, ал. 3 от ЗЗО, като правилно са приели, че и след приемане на промените със ЗИДЗОО, ДВ, бр. 48 от 2015 г., до определяне на критериите по § 40, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗЗО и утвърждаване на списъка по § 40, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗЗО, в посочените в нормите срокове, на основание § 40, ал. 4 от ПЗР на ЗИДЗЗО, НЗОК ще заплаща лекарствените продукти, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели за заболяванията по досегашния чл. 45, ал. 3 от ЗЗО, т. е. запазва се същият режим, съответно и до приемането на Наредба № 7/2015 г. е налице правомощие на министъра на здравеопазването да осъществи процесната преценка. Наредба № 7 е приета от министъра на здравеопазването на 06.11.2015 г., публикувана в ДВ, бр. 89 от 17.11.2015 г., съответно приемането й и новата регламентация са извън изследвания процесен период. Неоснователно е и възражението в касационната жалба, че съдът не е взел предвид, че КЗД е надвишила провомощията си като е определила заболяването "гноен хидраденит" като рядко заболяване, в противоречие с Наредба № 16/2014 г. Легалната дефиниция на "рядко заболяване" е дадена в § 1, т. 42 от Закона за здравето, съгласно която, това е заболяване, което е с разпространение не повече от 5 на 10 000 души от населението на Европейския съюз. С нормите на Наредба № 16/2014 г. се определят условията и редът за регистриране на редките заболявания, редът за създаване, обозначение и функциониране на експертните центрове и референтни мрежи за редки заболявания и условията и критериите за участие на лечебните заведения в европейски референтни мрежи. Съгласно чл. 2 от Наредба № 16/2014 г. за целите на наредбата се определя списък на редките заболявания, установени в Р. Б. Употребата в решението на КЗД на понятието "рядко заболяване" не може да осъществи каквото и да е нарушение на Наредба № 16/2014 г., в която са разписани правомощия на други органи, приложими условия и ред за регистриране на тези заболявания. Употребата на понятието е само и единствено с оглед легалната законова дефиниция, като не обвързва по никакъв начин органите, компетентни относно приложението на Наредба № 16/2014 г. Несъстоятелно е и възражението, че решението на КЗД е изградено изцяло на субективното сравнение между заболяванията гноен хидраденит и булозна епидермолиза. Заболяванията са сравнени само в контекста на сравними сходни обстоятелства, при анализа на които да се направи извод за неравно третиране по признака "увреждане". Сравнението е обосновано тъй като е базирано на становищата на проф. Е. Х. и проф. Л. М. и касае сравнение по прояви, произход, степен на увреждане, продължителност, като и по отношение клиничната картина на двете заболявания. В касационната жалба е посочено че такова сравнение е "несериозно", но липсва конкретика какъв е порока на подобно сравнение. Сравнение е възможно при приложение на обща "мерна единица", каквато в случая по всяко едно от разглежданите сравнявани качества на заболяванията е налице. В касационната жалба е посочено, че протичането на всяко заболяване е строго индивидуално като характер, последици, начин на протичане, което безспорно е вярно, но като цяло за всяко заболяване е възможно да се изведат обобщени признаци, като същите могат да бъдат предмет на сравнение, в случая в контекста на по-малко благоприятно третиране. Неоснователно е възражението в касационната жалба, че съдът не е обсъдил критично становището на проф. М.. Същото следва да бъда отхвърлено, тъй като в него се твърди липса на анализ по отношение посочените в становището на проф. М. обстоятелства - групи лекарствени продукти за системна терапия и за локално приложение, съответно различни схеми за локална и системна лекарствена терапия. Констатациите в становището са относими към това, кои лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни биха могли да бъдат включени в списъка на заболяванията по Наредба № 38/2004 г., при подпомагане на преценката по целесъобразност на органа, но не са относими към обстоятелството налице ли е проява на неравно третиране. Постановеното решение е правилно, обосновано с оглед доказателствата и при правилно приложение на закона, поради което следва да бъде оставено в сила. Не са налице сочените в касационната жалба поради. При верен анализ е изведен извод за осъществена непряка дискриминация, както и осъществен тормоз на основание защитен признак по чл. 4, ал. 3, във вр. с ал. 1 от ЗЗДискр. и § 1, т. 1 от ПЗР на ЗЗДискр. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,