Решение № 7153 от 14.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Пал ойл" ООД, със седалище и адрес на управление с. Рудник, община Долни Чифлик, област Варна срещу Решение 55 от 25.01.2022 г. по административно дело 2018/2021 г. на Административен съд Варна.

С обжалваното съдебно решение, е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение BG05M90P001-1.095-0002/5 от 27.08.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор от 10.05.2021 г. с Балканкар рекорд АД.

Установени са две групи нарушения:

1. Първата - по чл. 70, ал.1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) във връзка с чл. 3, ал. 14 и 18, чл. 8, ал.1 5 от Постановление 160 на Министерски съвет от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016) във връзка с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ, квалифицирани съответно по т. 11, б. г, т. 15, б. а и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

1. Втората по чл. 70, ал.1, т. 5 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 7, ал. 2 и 5, чл. 8, ал. 4 и 5 ПМС 160/2016 във връзка с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ, квалифицирани по т. 4, предложение първо (липса на одитна следа) от Приложение 2 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила- касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът не е обсъдил всичките му твърдения и не са изложени мотиви по всички нарушения, послужили като основание за издаване на акта.

Твърди, че решението е постановено в противоречие с материалния закон. Изискването към кандидатите да притежават валиден сертификат за качество БДС и наличие на програма за управление на отпадъците е било заложено в критериите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. За производството на процесните мотокари е необходимо да имаш Програма за управление на отпадъците. Спецификата на дейността, свързана с изработката на пелети е свързана с използването на съответната подходяща техника за пренасянето им.

За неправилни определя изводите на първоинстанционния съд за наличие на нарушение на чл. 3, ал. 14 ПМС 160/2016, тъй като машини с мощност на двигателя в определения от него размер са необходими за извършване дейността на дружеството.

По констатация 2 от обжалвания акт, касаторът сочи, че методиката е коригирана, като допуснатата техническа грешка в оценяването не променя класирането.

По констатации 3 и 4 счита, че новоприложените документи са създадени за да коригират технически грешки.

Счита, че размерът на финансовата корекция не е определен в съответствие с чл. 72 ЗУСЕФСУ и е завишен.

Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалваният административен акт.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 - 2020 изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски. В съдебно заседание ответникът се представлява от служител с юридическо образование И. Димитров.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

На 24.08.2020 г. е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020, приоритетна ос 1: Подобряване достъпа до заетост и качеството на работните места, процедура BG05M90P001-1.095 МИГ Долни Чифлик и Бяла, Мярка 2 Добри и безопасни условия на труд на територията на МИГ Долни Чифлик и Бяла, със страни: Министерство на труда и социалната политика, в качеството на ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020 г. и "Пал ойл" ООД, като бенефициер. Видно от т. 2. 2 от договора, същият е на стойност от 108 035,44 лева /или 100%/ безвъзмездна финансова помощ.

На 10.02.2021 г. "Пал ойл" ООД обявява процедура - избор с публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ и ПМС 160/01.07.2016 г. с предмет: "Избор на изпълнител за доставка на мотокар 1 брой".

Съгласно Протокол от 18.02.2021 г. за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти е взето решение да не се допусне до участие кандидата А и Ен лифт ЕООД, тъй като техническият капацитет не съответства на минималните изисквания.

Съгласно Протокол от 25.02.2021 г. за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти е взето решение да не се допусне до участие кандидата А и Ен лифт ЕООД, тъй като техническият капацитет не съответства на минималните изисквания и предложената цена е под 20 % от заложената по процедурата.

На 10.05.2021 г. е сключен Договор BG05M90Р001-1.095-0002/-С01/Su-01 между "Пал ойл" ООД и Балканкар рекорд АД, на стойност 39080,00 лева без ДДС.

На 21.06.2021 г. бенефициерът е отправил до УО искане за междинно плащане, технически и финансов отчет по административния договор за предоставяне на БФП.

На 03.08.2021 г. ръководителят на УО е уведомил бенефициера за установени нарушения и е поискал разяснения.

На 10.08.2021 г. в изпълнение на поисканите разяснения "Пал ойл" ООД е представил допълнително следните документи:

1/ Заповед 3/15.02.2021 г. за определяне състава на оценителната комисия, в която вече фигурира и резервен член;

2/ подписани от тримата редовни оценители декларации за безпристрастност и поверителност, но вече от датата 18.02.2021 г. /последваща крайния срок за подаване на офертите/;

3/ коригирана Методика за оценка и класиране на офертите;

4/ утвърден от бенефициера Протокол за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти при избор на изпълнител чрез процедура с публична покана с предмет "Избор на изпълнител за доставката на 1бр. мотокар", в който обаче като дата на разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти е посочена не 25.02.2021 г., а 18.02.2021 г. и като причина за отстраняване на участника "А и Ен лифт" ЕООД е посочено само "Технически капацитет несъответстващ на минималните изисквания" без допълнението в първоначалния протокол, че предложената цена е под 20% от заложената по процедурата. Същевременно в новопредставения протокол от 18.02.2021 г. е коригирана от 10 на 8 точки крайната оценка на спечелилия кандидат "Балкан рекорд" АД и е положен подпис на управителя на "Пал ойл" ООД за утвърждаване му от бенефициера на 19.02.2021 г.

На 09.08.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на ОП "РЧР" 2014 2020 уведомява дружеството за стартирала процедура по чл. 73 ЗУСЕФСУ за констатирани нарушения и определяне на финансова корекция.

На 19.08.2021 г. "Пал ойл" ООД представя възражение.

На 27.08.2021 г. е издадено обжалваното Решение BG05M90P001-1.095-0002/5 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 2020 г., с което на "Пал ойл" ООД е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по договор от 10.05.2021 г. с Балканкар рекорд АД.

Представена е Заповед РД-03-2/01.12.2020 г. на министъра на труда и социалната политика, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРЧР.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби.

Съдът намира, че административният орган правилно е подвел под т. 11 б. г от Приложение 1 на Наредбата констатираното нарушение на чл. 3, ал. 14 от ПМС 160/2016 г. вр. чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ /като се вземе под внимание извършваната от бенефициера основна дейност /покупка и преработка на дървесина/ изцяло недоказана от него остава връзката между предмета на поръчката и регламентираното в публичната покана изискване към кандидатите да представят валиден сертификат за качество БДС EN ISO 9001:2015, в който да е записано точно "Проектиране и производство на мотокари, електрокари, мотовлекачи, платформи, складова техника, транспортна и обслужваща техника конкретно за летища и резервни части за тях. Гаранционно обслужване, ремонт и поддръжка на мотокари, електрокари, мотовлекачи, платформи, складова техника, транспортна и обслужваща техника за летища", както и на копие на документ за наличието на програма за управление на отпадъците. Фактът, че единият от двамата кандидати разполага точно с посочените в публичната покана документи, при това с дословно еднакво съдържание на представения от него сертификат и изискуемия според поканата, съотнесен и към изискването за мощност на двигателя на мотокара конкретно между 40 и 43 kw, на което отново отговаря същият кандидат, според първоинстанционния съд, недвусмислено сочи, че с поканата са въведени критерии за участие и за възлагане, изцяло съобразени с възможностите на този кандидат, като по този начин неоправдано е допуснато ограничаване на възможността за участие в процедурата и на други кандидати и е избегната възможността за осигуряване на конкуренция при възлагане на поръчката.

Съдът приема, че правилно под т. 14 на Приложение 1 от Наредбата са подведени и констатираните нарушения на чл. 8, ал. 1, 4 и 5 от ПМС 160/2016 г. вр. чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ и на чл. 8, ал. 2 и 3 от ПМС 160/2016 г. вр. чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Уведомяването само на единия от двамата кандидати за констатираните нередовности и неясноти в офертата му, при това още преди легитимното отваряне на постъпилите общо две оферти от оценителната комисия и отстраняването на другия кандидат без да му е предоставена същата възможност за уточнения и представяне на документи, при това с неясния мотив за отстраняването, че техническият капацитет не съответства на минималните изисквания и при едновременното позоваване на неприложимо съгласно чл. 49, ал. 2, т. 2 ЗУСЕФСУ основание за отстраняване по чл. 107, т. 3 вр. чл. 72, ал. 3 5 ЗОП, убедително сочи, че в случая в хода на процедурата изцяло в полза на единия кандидат критериите за подбор са били приложени неправилно, при което кандидатът, чиято оферта също е трябвало да бъде допусната до разглеждане /предвид недоказаната от бенефициера необходимост от ограничаващото офертите условие за мощност на дизеловия двигател точно между 40 и 43 kw/, е отстранен от участие. Първоинстанционният съд приема, че в случая не е налице обхванатото в т. 14 на Приложение 1 от Наредбата изключение, според което няма нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат не би бил определен за изпълнител, тъй като предвид по-ниската оферирана от този кандидат цена на доставката и предложените от него технически показатели на мотокара, напълно съвместими с тези по представения от спечелилия кандидат сертификат, освен че е за производство и гаранционно обслужване на мотокари конкретно за летища, което трудно би могло да се отнесе към основната дейност на бенефициера, но е и със срок на валидност до 26.04.2021 г., което означава, че към момента на сключването на договора за доставка на мотокара /10.05.2021 г. / няма данни дали спечелилият поръчката кандидат изобщо е разполагал с валиден сертификат за технически възможности и квалификация.

Относно определената финансова корекция на второто издирено и посочено от административния орган основание /това по чл. 70, ал. 1, т. 5 ЗУСЕФСУ/ съдът счита, че липсата на определен от бенефициера резервен член на оценителната комисия; подписване на декларациите за безпристрастност и поверителност от оценителите преди изтичане на срока за подаване на офертите и преди реалното подаване на офертата на втория кандидат и съставяне на оценителен протокол, който не отразява коректно извършените от възложителя и от оценителната комисия действия, административният орган правилно приема, че е налице липса на одитна следа.

Първоинстанционният съд приема за правилна и квалификацията на установените нарушения, както и размера на финансовата корекция.

Въз основа на изложеното съдът обосновава краен извод за неоснователност на оспорването и го отхвърля.

Решението е неправилно.

В съответствие с чл. 172а, ал. 2 АПК, към решението си съдът излага мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда.

В обжалваното решение липсват мотиви на съда относно нарушението на чл. 3, ал. 18 от ПМС 160/2016 във връзка с чл. 50, ал.1 и чл. 51, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ, квалифицирано като нередност по т. 15, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

След като съдът не е разгледал всички фактически и правни основания за издаване на акта, настоящият съдебен състав не може за първи път да излага доводи в тази насока, с оглед забраната на чл. 220 АПК. Процесуалните правила относно съдържанието на съдебния акт са съществени, а нарушаването им го опорочава - чл. 209, т. 3, пр. 2 АПК. Произнасянето по процесния административен акт при липса на фактически установявания и обосновани правни изводи на съда по едно от нарушенията препятства възможността на настоящата инстанция да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт.

С оглед на изложеното, настоящият съдебен състав приема, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да изложи мотиви по всички фактически и правни основания за издаване на акта и въз основа на приетите по делото писмени доказателства да извърши преценка за наличието/липсата на нарушения, представляващи нередности по смисъла на закона.

По искането за разноски, на основание чл. 226, ал. 3 АПК, следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение