Решение № 11136 от 19.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14547/2019 г.

от 20.03.2017 г. на Главния архитект на Община С. е посочено, че по действащия ОУП на Община С., одобрен със Заповед № РД-02-14-539 от 13.07.2016 г. на Министъра на РРБ , цитираният имот попада частично в охранителна зона "А" и частично в охранителна зона "Б" от ЗУЧК и в устройствена зона с възможност за смяна предназначението. С Решение № 905 по т. 4 от дневния ред от протокол № 29 от 29.09.2017 г., Общински съвет гр. С. е разрешил да се изработи проект за ПУП – план за регулация и застрояване за промяна предназначението на ПИ 67800.54.140, земеделска земя, местност "Мапи", землище на гр. С., извън границите на урбанизирана територия, за изграждане на "сгради за отдих и курорт". От данните по делото също така се установява, че имотът не попада в защитена територия по смисъла на Закона за защитените територии, граничи с резерват "Пясъчна лилия" и попада в защитена зона по смисъла на ЗБР (Натура 2000), Защитена зона BG 0002077 "Бакърлъка" за опазване на дивите птици, обявена със Заповед № РД-530/26.05.2010 г. на министъра на околната среда и водите и Заповед № РД-563/22.07.2014 г. за поправка на очевидна фактическа грешка в заповедта за обявяване. На 23.11.2017 г. Х. Г., чрез пълномощник, е подал до Директора на РИОСВ – Б. уведомление за инвестиционно предложение "Изграждане на 4 броя сгради за отдих и курорт в поземлен имот с идентификатор 67800.54.140, местност "Мапи", гр. С.". От писмо изх. № 23-130 от 19.12.2017 г. на Началника на СГКК – Б. до Директора на РИОСВ – Б. се установява, че не са изработени специализирана карта и регистри на обектите по чл. 6, ал. 4 и ал. 5 от ЗУЧК за територията непосредствено до морски плаж "К.-юг" и обхващаща поземлени имоти с идентификатори 67800.54.140 и 67800.54.141 по КККР на гр. С.. Съдът е разгледал подробно проведената процедура във връзка с писмо изх. № 05-08-403 от 24.04.2018 г. на зам. -министъра на околната среда и водите и указанията на МОСВ с изх. № 05-08-2362 от 19.04.2013 г., Меморандумът за сътрудничество от 29.06.2018 г., подписан от Министъра на околната среда и водите и от Председателя на Българската академия на науките, исканото от Директора на РИОСВ – Б. и от Директора на Институт по биоразнообразие и екосистемни изследвания (ИБЕИ) при БАН съдействие с експерт/и в областта на природните местообитания и видове, за картиране на дюнни природни местообитания на ограничена площ (около 10 дка) в местността "К.", землище на гр. С., отговорът за командироване на двама експерти, а именно – проф. д-р И. А. и гл. асистент д-р Д. Сопотлиева, които са преценени от Директора на научния институт като имащи опит с картиране на дюнни местообитания. Съдът е разгледал също така резултатите от извършената проверка на място, както и експертното становище на специалистите от Институт по биоразнообразие и екосистемни изследвания, но не ги съобразил при постановяване на съдебното решение, като е приел, че са налице пропуски и нарушения в съставения констативен протокол, поради което е счел за недоказана по несъмнен и безспорен начин констатацията, обективирана в този протокол за наличието на дюни в посочените поземлени имоти и в частност в имота на жалбоподателя Георгиев. Не може да бъде поставено под съмнение цитираното експертното становище по причина, че е било представено шест дни след съставянето на протокола – на 03.09.2018 г. В тази връзка не е било съобразено, че след огледа на терена е необходимо време за изготвянето му. Представителите на Института по биоразнообразие и екосистемни изследвания при БАН, които са изискани от Директора на РИОСВ – Б. за съдействие, са подписали протокол № 013239 от 28.08.2019 г. Изводите на съда, които отричат тяхното становище, а възприемат изцяло заключението на вещото лице-биолог, не могат да бъдат споделени, тъй като този експерт има тясна специалност и не е еколог. Освен това, в съдебното заседание, състояло се на 1.10.2019 г., вещото лице Вълчанов казва, че не му е поставяна задача дали в процесния имот има или не пясъчни дюни. Въпреки това, без да проучи съответна цифрова информация, включително модели за природни местообитания по Черноморското крайбрежие и протокол № 013239 от 28.08.2019 г., дава отрицателен отговор. За разлика от него, експертите от Института по биоразнообразие и екосистемни изследвания дават подробно заключение именно по въпроса има ли дюни в имота и какъв е техния вид. Посоченото вещо лице, предвид поставената му задача и специалност, не дава становище по приложената към протокола геодезична снимка. Жалбоподателят е оспорил цитирания протокол и е поискал назначаване на биологично-екологична и геодезична експертиза. Съдът не е съобразил, че се е позовал на заключение, което предвид изложеното по-горе, не може да се възприеме като доказателствено средство, което изяснява изцяло спорните въпроси, в частта им, изискваща специални знания. При това положение делото е останало неизяснено от фактическа страна, а с дадения ход по същество, Георгиев е лишен от възможността да докаже своето твърдение. Основателно е оплакването на касатора, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила при изводите си относно приложената към протокола геодезична снимка. Той не е указал на ответника да представи доказателства за лицето с геодезична правоспособност, което е извършило замерването и е изготвило тази снимка, не е назначил исканата от жалбоподателя геодезична експертиза, която да провери цитираната снимка. Нарушени са нормите на чл. 9, ал. 3 и ал. 4, на чл. 171, ал. 4, на чл. 171, ал. 2 и чл. 168, ал. 1 АПК. Съгласно чл. 6, ал. 6 във връзка чл. 6, ал. 4, т. 4 и чл. 6, ал. 7 ЗУЧК, границите на пясъчните дюни се определят чрез преки геодезични измервания и едва след това, въз основа на така определените граници, се изработват специализирани карти, регистър и информационна система, отразяват се в кадастралната карта и в имотния регистър по реда на ЗКИР. Именно такова "определяне на границите" на дюните чрез преки геодезични изследвания изпълнява изискванията на специалния закон и е от значение в процесния случай. Въпросът относно правилността на геодезичните измервания и евентуалното определяне на зона с дюни е от съществено значение за жалбоподателя по първоинстанционното дело, тъй като според чл. 6, ал. 4, т. 4 ЗУЧК пясъчните дюни са публична държавна собственост, която не може да бъде обявена за частна. Освен това, текстът на чл. 6, ал. 9 ЗУЧК предвижда, че за създаването на специализираните карти и регистри по ал. 7 органите, на които със закон са възложени опазването и контролът на защитените територии и на защитените зони, са задължени да предоставят информация и/или да посочват очертанията на обектите по ал. 4, т. 3 и 4. При това положение не може да бъде споделена тезата на касатора, че е важно установяването на наличието на дюни в имота, което се доказвало с експертизата на хабилитираните лица от БАН, а не тяхната площ. Без изясняване на въпроса каква площ от имота евентуално се заема от дюни, спорът не може да бъде приключен. Следователно трябва да бъде изследвана коментираната геодезична снимка, а също така да бъде назначена и изслушана геодезична експертиза. Освен това процесуалният представител на Директора на РИОСВ – Б., както с касационната жалба, така и с писменото становище от 15.06.2020 г., е представил множество писмени доказателства, по които трябва да се произнесе първоинстанционния съд, който е инстанцията по същество. При новото разглеждане на делото следва да бъдат съобразени и данните по констативен протокол № 016573 от 11.10.2019 г., представен от касатора по настоящото дело, с който протокол, след съставянето на протокол № 013239 от 28.08.2019 г. е установено наличието на насипване на земни маси и трошенокаменна фракция, както и заравняване на терена с техника. В тази връзка следва да бъде установено също така възможни ли са вече констатации за наличие на дюни след така посоченото в протокола въздействие върху имота. Неизясняването на въпросите има ли в имота пясъчни дюни или липсват такива, кое лице е изготвило геодезичната снимка и при какви обстоятелства, отговаря ли коментираната геодезична снимка на действителното положение на терена към 28.08.2018 г., представляват пречка касационната инстанция да изпълни задължението си по проверка на приложението на материалния закон. С решение № БС-11-ОС-П от 19.12.2018 г., Директорът на Регионална инспекция по околната среда и водите – Б. е прекратил започнатата процедура по оценка за съвместимост на инвестиционно предложение "Изграждане на четири сгради за отдих и курорт в поземлен имот с идентификатор 67800.54.140 по КК на гр. С., на основание разпоредбата на чл. 31, ал. 25 от Закона за биологичното разнообразие. Съгласно цитираната норма , компетентният орган прекратява процедурата, когато установи, че планът, програмата, проектът или инвестиционното предложение засягат поземлени имоти в границите на зона "А", зона "Б" или в урбанизираните територии на населените места след границите на зона "А" по Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, в които попадат пясъчни дюни, освен в случаите по чл. 17а от същия закон. Спорът по делото е налице ли са били материалноправните предпоставки чл. 31, ал. 25 от Закона за биологичното разнообразие, който предвид настоящите мотиви, не е бил изяснен от първоинстанционния съд. Разпоредбата на чл. 220 АПК съдържа забрана за нови фактически установявания в касационното производство. В цитираната изрично е записано, че Върховният административен съд преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение. При неустановяване от последния на правнорелевантни факти и обстоятелства, както е в конкретния случай, решението следва да бъде отменено на основание чл. 222, ал. 2 АПК и върнато на първоинстанционния съд за разглеждането му от друг състав при условията на чл. 226 АПК. Що се касае до претендираните от страните разноски, съгласно чл. 226, ал. 3 АПК, по тези искания следва да се произнесе първоинстанционния съд.