Решение № 5841 от 29.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3432/2014 г.

Решение № 5841 от 29.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3432/2014 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по две касационни жалби против Решение № 151 от 5.02.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-14/3.01.2014 г. съответно:

• от Изпълнителния директор на "Мини Марица-Изток" ЕАД чрез процесуален представител юриск. Макалиев като в жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК необосновано е отменила решението на възложителя за избор на изпълнител на обществената поръчка, чиято оферта изцяло е отговаряла на изискванията на възложителя и в частност, че не са налице визираните от КЗК неясноти в офертата. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено.

• и от Обединение "Местимо Пробовземане 2013" ДЗЗД с участници "БЕА Балкан Електротехник и Автоматизация" и "Енергоремонт - холдинг" АД чрез процесуален представител адв. С. Димитрова и адв. Д. Димитрова с доводи за неправилност на решението на КЗК в частта, с която е прието, че този касатор правилно е бил отстранен от по- нататъшно участие в процедурата, както и в частта, с която в мотивите на обжалваното решение е прието, че офертата на класирания на първо място участник - "Тотема Инженеринг" ЕАД съответства на изискванията на възложителя с развити доводи, че е следвало да бъде отстранен от участие. Претендира отмяна на решението на КЗК и решението на Възложителя и връщане преписката на възложителя от етап ново разглеждане на техническите предложения.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба.

Заинтересованата страна "Тотема инженеринг" ЕАД чрез процесуален представител адв. Желев релевира доводи за неоснователност на касационните жалби, развити и в писмено становище.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на двете касационни жалби.

Върховният административен съд, четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, намира касационните жалби като подадени от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и указан от КЗК 14-дневен срок от съобщаване на решението, че са процесуално допустими. Разгледани по същество, касационните жалби са неоснователни, по следните съображения по поредността на доводите във връзка с наведените касационни основания:

С обжалваното понастоящем решение, КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение № МТ-04-3339/5.12.2013 г. на Изпълнителния директор на "Мини Марица-Изток" ЕАД за обявяване на класиране и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на местима пробовземаща система за вземане на проби от два ВГТЛ по направление ТЕЦ "Марица-изток - 2" - реф. № 010/2013 г. - ЗОП", открита с Решение № 94 от 22.07.2013 г. и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка на техническите оферти на участниците при спазване на указанията в мотивите на настоящото решение, като му е възложила и съответните разноски.

По касационната жалба на Изпълнителния директор на "Мини Марица-Изток" ЕАД:

За да постанови този резултат, КЗК въз основа на оплакванията на жалбоподателя Обединение "Местимо Пробовземане 2013" ДЗЗД и данните по преписката е приела, че от техническата оферта на участника "Тотема Инженеринг" ЕАД, в това число чертеж МПС3 00 00, не би могло да се направи категоричен извод, че по отношение на посочените съоръжения (2 бр. чукови пробовземачи и 2 бр. лентови транспортьори) е налице изпълнение на изискването на възложителя да бъдат монтирани в закрито помещение, облицовано с термопанели, за да се избегне влиянието на климатичните фактори: вятър, валежи, ниски и високи температури върху партидната проба и върху съоръженията (замръзване на полепнали въглища, проникване на вода в контейнера с пробата, в мелниците, делителите и др.). Във връзка с това е прието, че в задълженията на помощния орган на възложителя е да разгледа и провери офертите на участниците, в това число предложенията на участниците в плик № 2, за установяване на съответствието им с изискванията на възложителя.

Изводите на КЗК, че разположението на посочените съоръжения от пробовземащата система представлява релевантен въпрос за окончателната преценка на офертите е обоснован и правилно в съответствие с приложимото право (чл. 68, ал. 11 от ЗОП ) е прието, че е необходимо допълнително изясняване на релевантни по спора факти и едва тогава би се стигнало до обоснован извод за съответствието на офертата с изискванията на възложителя като в случая комисията е била длъжна да провери съответствието на офертата на участниците с предварително обявените условия.

Предвид неизяснените обстоятелства, посочени от участника "Тотема Инженеринг" ЕАД в техническата оферта КЗК правилно е приела, че процедурата по провеждане на обжалваната обществена поръчка следва да бъде върната на етап разглеждане на техническите предложения на участниците, като бъде изяснен въпросът относно съответствието на предложените от участника "Тотема Инженеринг" ЕАД в Приложение № 2а от техническото предложение съоръжения от пробовземащата система (2 бр. чукови пробовземачи и 2 бр. лентови транспортьори) по отношение на изискването на възложителя съоръженията да бъдат монтирани в закрито помещение, облицовано с термопанели.

При извършената проверка на обжалваното решение в тази част в рамките на наведените касационни основания, в т. ч. и служебно за правилното приложение на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които се претендира незаконосъобразност, не се установяват визираните от него нарушения.

Наведените доводи в касационната жалба на "Мини Марица-Изток" ЕАД в подкрепа на касационните оплаквания понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

Предвид горното, решението на КЗК в тази част е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което следва да се приеме, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение, поради което в тази част следва да бъде оставено в сила.

По касационната жалба на Обединение "Местимо Пробовземане 2013" ДЗЗД:

Основно доводите на този касатор са в две направления - първото е за несъответствие на офертата на другия участник, поради което е следвало, респ. следва да бъде отстранен от участие и второто - относно неправилното му отстраняване от участие в процедурата.

По първото основание КЗК се е произнесла обстоятелствено като съображенията на КЗК относно работата на комисията при възложителя при преценката на офертата на този участник (а и с оглед изхода на делото) са напълно относими към правилното решаване на правния спор и следва да бъдат съобразени при новото произнасяне от помощния орган на възложителя относно съответствието на офертата (техническото предложение) с изискванията на възложителя, поради което не е необходимо да бъдат обсъждани отново.

По второто основание: Касатора е отстранен от участие, поради несъответствие на предложената техническа оферта с предварително обявените условия на възложителя, а именно предложеният срок надвишава изисквания такъв от възложителя, посочен в т. 2.1.2 от документацията за участие.

Изводите на комисията при възложителя за отстраняването на касатора, обективирани в протоколи № МТ04/13.11.2013 г. и № МТ05/26.11.2013 г., инкорпорирани в Решение № МТ-04-3339/05.12.2013 г. на възложителя за обявяване на класиране и определяне на изпълнител и отстраняване на участник и изцяло възприети в обжалваното понастоящем Решение № 151 от 5.02.2014 г. на КЗК, са обосновани с оглед действителното правно и фактическо положение и поради това са правилни.

Съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП "Предварително обявени условия" са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие.

В раздел II. 3) от Обявлението за процесната обществена поръчка "Срок за изпълнение в месеци" е посочено "13" като не е посочено начало на изпълнение на договора. Впоследствие в Приложение Б към обявлението "Информация относно обособените позиции" в т. 2.1.2. "График за изпълнение на дейностите" е посочено "Общ срок за изпълнение на поръчката - 12,5 месеца след сключване на договора ...".

Касаторът в Приложение 2Б "График за изпълнение на поръчката" към техническото си предложение е посочил общ срок за изпълнение на поръчката 12,5 месеца, като е добавил забележка за началната дата на изпълнение "дата на превеждане на аванса по договора". Съгласно чл. 54 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. До изтичането на срока за подаване на офертите всеки участник в процедурата може да промени, допълни или да оттегли офертата си. В процесната обществена поръчка предварително обявените условия са влезли в сила, като очевидно участника се е съгласил с тях, поради което следва стриктно да се придържа към тях и да не ги променя едностранно.

По отношение на авансовите плащания в Раздел III. 1.2) "Условия и начини на финансиране и плащане и/или препратка към съответните разпоредби, които ги уреждат" от обявлението на обществената поръчка и т. 2.2.3. "Условията на плащане" от документацията за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, авансово плащане в размер на 20 % от стойност на договора се извършва до 30 календарни дни от датата на подписване на договора, срещу представяне на фактура от Изпълнителя и банкова гаранция.

При тези данни, се налагат следните изводи: Максималният срок за изпълнение на поръчката е заложен от възложителя в рамките на 13 (тринадесет) месеца. Впоследствие в т. 2.1.2. "График за изпълнение на дейностите" общия срок за изпълнение на поръчката е съкратен необосновано от възложителя на 12,5 месеца. Самият възложител в изпълнение на задължението си по чл. 303а, ал. 2 от Търговския закон (ТЗ) във вр. чл. 45 от ЗОП като публичен възложител по смисъла на и § 1г от ДР на ТЗ е заложил възможността за авансово плащане до 30 календарни дни от датата на подписване на договора, срещу представяне на фактура от Изпълнителя и банкова гаранция.

При тези данни се установява несъответствие на офертата на този участник с изискванията на възложителя в хипотезата на т. 2.1.2. "График за изпълнение на дейностите" от документацията за участие и в нарушение на императивна правна норма - чл. 303а, ал. 2 от Търговския закон /ТЗ/, раздел III "Изпълнение" от ТЗ: "Когато длъжникът е публичен възложител, страните могат да договорят срок за изпълнение на парично задължение не повече от 30 дни. По изключение може да бъде договорен и по-дълъг срок, но не повече от 60 дни, когато това се налага от естеството на стоката или услугата или по друга важна причина, ако това не представлява явна злоупотреба с интереса на кредитора и не накърнява добрите нрави". Приложимите цитирани разпоредби - чл. 303а и § 1г от ДР на ТЗ (ДВ, бр. 20 от 28.02.2013 г.) са в сила от 4.03.2013 г. Процедурата за възлагане на процесната обществената поръчка е открита с открита с Решение № 94 от 22.07.2013 г. на възложителя, т. е. след влизане в сила на ЗИД ТЗ. Следователно, текстът на чл. 303а, ал. 2 ТЗ е задължителен за спазване от възложителя, който се явява публичен възложител по смисъла на § 1г от ДР на ТЗ и за него не съществува правна възможност да допусне желаното от участника разширително тълкуване на изискванията и така да допусне по-дълъг срок от изрично посочения в документацията за участие за изпълнение на поръчката.

От друга страна в ЗОП не се съдържа възможност възложителят да сключва договори за обществена поръчка, в които се съдържат клаузи, противоречащи на императивни правни норми.

Налице е порок в офертата, който не може да бъде отстранен и възложителя правилно е процедирал съобразно изискванията на закона. Доводите на касатора в тази връзка за "техническа грешка" в офертата са необосновани, а се опровергават от очевидно осъзнато волеизявление, обективирано няколкократно в съдържанието на самата оферта.

При така установеното, участника Обединение "Местимо Пробовземане 2013" ДЗЗД законосъобразно е бил отстранен от участие в процедурата на посочените от възложителя основания. Това правилно е констатирано от КЗК при извършеният контрол за законосъобразност и решението й като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,