Решение № 1716 от 9.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12392/2016 г.

Решение № 1716 от 9.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12392/2016 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ (отм.). Образувано е по касационна жалба на "Е. е." ЕАД, със седалище гр. С., подадена от представляващите дружеството Б. А. и П. Станишева, против решение № 729 от 4.10.2016 г., постановено по преписка № КЗК-447/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 02/1.07.2016 г. на кмета на О. С. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност в административна сграда и СОУ "Св. К. О." - О. С., с. С. по Програма BG04 "Енергийна ефективност и възобновяема енергия", финансирана от финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ФМ на ЕИП) 2009 - 2014 г., по проект "Повишаване на енергийната ефективност и използване на възобновяема енергия в общински и държавни сгради и локални отоплителни системи". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост- отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Основните възражения са, че КЗК неправилно преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки липсата на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и игнорирала същественото нарушение на възложителя в тази насока, най-вече затова, че назначената от последния комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП /отм/ неправилно приела, че представените от него документи за включения в екипа за изпълнение технически ръководител Б. Янакиева не доказвали, че тя притежава изискуемия от възложителя трудов стаж в сферата на строителството, предвид приложения трудов договор, сключен на 5.09.2009 г. между нея и "Е. е." ЕАД, гр. С.. Настоява, че, противно на приетото от комисията на възложителя и КЗК, трудовата книжка не е единственият удостоверителен документ, свързан с трудовата дейност на работника или служителя, който да докаже, че този технически ръководител притежава изискуемия 5-годишен минимален трудов стаж в сферата на строителството, респ. че само такъв документ би установил факта, че е изпълнил всички изисквания на възложителя. Оттук извежда и съображение, че органът по преразглеждане неправилно не възприел това неговото възражение за основателно. Сочи и че в обжалваното решение на КЗК не е посочено пред кой орган и в какъв срок то може да се обжалва. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли за неговата отмяна. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител- адв. Койчева, поддържа касационната си жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Кметът на Община - С., в писмен отговор чрез процесуалния си представител адв. Пейчев обосновава становище за неоснователност на жалбата, моли за нейното отхвърляне. и претендира разноски. Заинтересованата страна - "Р." ООД не заявява становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че процедурата е спазена, включително при разглеждане на предложенията в плик № 1 и че нарушения не са допуснати. Намира за правилен извода на КЗК, изведен след обективна преценка на данните по преписката, че представената от касатора оферта не е в съответствие с изискванията на възложителя, тъй като липсва документ, доказващ необходимия трудов стаж в сферата на строителството за Б. П. Я. -посочена на позиция "Технически ръководител", поради което помощната комисия за провеждане на процедурата правилно е решила да не допусне до по-нататъшно участие акционерното дружество-жалбоподател, като го предложи за отстраняване. Намира, че правилно КЗК е приела, че в конкретния случай заложеното от възложителя изискване-че техническият ръководител притежава изискуемия се 5-годишен минимален трудов стаж в сферата на строителството би могъл да се докаже от даден участник с представено копие от трудовата книжка, което не е изпълнено, като само представянето на копие от трудов договор не е достатъчно за да се приеме, че кандидатът отговаря на условията. Счита и че отстраняването на оспорващото дружество не е осъществено на формално основание, като твърдението на касатора за противното е неоснователно. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.) и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП (отм.). Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № 1/14.04.2016 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е отстранен от процедурата, а съответно "Р." ООД е класирано на първо място и определено за изпълнител в процедурата. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят незаконосъобразно го отстранил от участие в процедурата, без да е налице основанието на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и че неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя, тъй като е представил предложение, напълно съобразено с определените от възложителя в Документацията за участие изисквания, включително документ, доказващ необходимия трудов стаж в сферата на строителството за Б. П. Я. -посочена на позиция "Технически ръководител". Счел за неправилен и "формален" основния извод на възложителя, изведен в противоположна посока, довел до "грешното" заключение, че е допуснал пропуск, който е съществен и представлява несъответствие с минималните изисквания по документацията на обществената поръчка, респ. и основание за неговото отстраняване. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с посоченото по-горе решение на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Относно първото спорно обстоятелство установила, че в раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението възложителят посочил, че всеки участник следва да включи в екипа си за изпълнение на поръчката технически ръководител с висше техническо образование по специалност строителство на сгради и съоръжения или еквивалент и 5-годишен минимален трудов стаж в сферата на строителството, и че като доказателство за изпълнението на това условие към офертата следва да приложи списък - декларация по Образец № 9, съдържаща информация за всеки експерт от екипа, както и трудови или служебни книжки, референции или други. Констатирала и че това условие е посочено и в т. 3.4. на Раздел III "Изисквания и указания към участниците" от документацията за участие. По отношение на другите относими за спора обстоятелства КЗК установила още, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП (отм.) комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по отваряне на офертите в три протокола, в първия от които/л. 154 от преписката/, при разглеждане на представените в плик № 1 от "Е. е." ЕАД, гр. С. документи констатирала, че за посочения технически ръководител "не е представено копие от трудови или служебни книжки, референции или други", които да доказват трудовия му стаж. Този извод мотивирала като посочила, че трудовият договор на Б. П. Я. с "Е. е." ЕАД от 5.06.2009 г., съгласно който Б. Янакиева е назначена на длъжността "строителен инженер", считано от 8.06.2009 г., не удовлетворява изискванията на възложителя, поради което и на основание чл. 68, ал. 8, във вр. с ал. 9 от ЗОП (отм.) му указала да представи "копие на трудови или служебни книжки, референции или други на посочения технически ръководител ". И тъй като "Е. е." ЕАД, гр. С., в отговор на указанието, е представил отново копие на същия, приложен към офертата му за участие трудов договор на Б. Я. с "Е. е." ЕАД, в следващия протокол/л. 179 от преписката/, с оглед горното и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), комисията на възложителя го предложила за отстраняване от процедурата. Със следващия протокол било извършено класиране на участниците. Възложителят възприел предложението на комисията. Въз основа на нейните протоколи и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП (отм.), издал оспореното решение, с което класирал и определил изпълнител на обществената поръчка, съответно отстранил оспорващото дружество от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) . След като извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в жалбата, КЗК установила, че в плик № 1 "Документи за подбор" от офертата на "Е. е." ЕАД, гр. С., това дружество е приложило следните документи: Списък - декларация за квалифицирания персонал на участника, който ще вземе участие в изпълнението на поръчката (Образец № 9), в който на позиция "Технически ръководител" е посочена Б. Я. и за нея е отбелязано, че е магистър Строителен инженер (диплома № 36617/2008) и има 7 години професионален стаж в "Е. е." ЕАД, копие на трудов договор между същото лице и "Е. е." ЕАД от 5.06.2009 г., съгласно който Б. Янакиева е назначена на длъжността "строителен инженер", считано от 8.06.2009 г. и копие от нейната диплома за завършено висше образование - магистър по специалността "Строителство на сгради и съоръжения" (с професионална квалификация "строителен инженер"). Съответно установила липса на представена трудова книжка или друг официален удостоверителен документ, свързан с трудовата дейност на работника или служителя, който да доказва, че посоченият технически ръководител притежава изискуемия 5-годишен минимален трудов стаж в сферата на строителството. С оглед на тази констатация КЗК извела извод, че това обстоятелство правилно е констатирано от помощната комисия на възложителя, която законосъобразно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП предложила за отстраняване от процедурата този участник по процесната обществена поръчка. В тази връзка органът по преразглеждане съобразил и дадената възможност констатираният пропуск да бъде коригиран, без тя да е реализирана от участника. С оглед решаващия извод, че трудовият договор не е документ, доказващ наличието на изискуемия минимален трудов стаж на посоченото по-горе лице, т. е. че предложението на оспорващото дружество действително не отговаря на предварително обявените условия на документацията, КЗК счела, че правилно и законосъобразно този участник е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП (отм.) и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.), от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, при съобразяване с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното крайно решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, с твърдение, че не е било налице основание за отстраняването му от процедурата. Съгласно императивната норма на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, предлага за отстраняване от процедурата участник, който не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Не намира опора в закона и доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното отстраняване на дружеството от процедурата. С оглед доказателствата по делото не е налице основание за извод, изведен от касатора, че той е представил предложение, напълно съобразено с определените от възложителя в документацията за участие изисквания, конкретно на раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението/л. 21 от адм. преписката/ и т. 3.4. на Раздел III "Изисквания и указания към участниците" от документацията за участие/л. 46 от адм. преписката/. Този извод следва пряко от Приложение № 9 от офертата на "Е. е." ЕАД, гр. С., приложено на л. 221 от адм. преписка, в което участникът, за изпълнение на това условие е приложил само списък, в който за позиция технически ръководител е посочил Б. Янакиева - строителен инженер със 7 години професионален стаж в областта на строителството и копие на трудов договор с нея, считано от 8.06.2009 г., без трудова книжка или друг удостоверителен документ. Горният извод се налага от съвкупния анализ на чл. 347 от КТ, че трудовата книжка е официален удостоверителен документ за вписаните в нея обстоятелства, свързани с трудовата дейност на работника или служителя и от чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.), че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Впрочем трудовият стаж по специалността е част от общия трудов стаж на лицата и се установява по реда за доказване на последния - с трудова книжка, осигурителна книжка или образец УП-2 или УП-3. Следователно възложителят явно е отчел този факт при създаване на конкурсната документация/влязла в сила като необжалвана/ и неговата помощна комисия, а и КЗК правилно не са възприели като годен за доказване на трудов стаж представеният трудов договор. Предвид горното не са налице и твърдяните от касатора в настоящата жалба нарушения при провеждане на възлагателната процедура, свързани с работата на комисията по проверката на документите. Следващото възражение в настоящата жалба, направено във връзка с горното, а именно че назначената от последния комисия по чл. 34 от ЗОП/отм/ неправилно и на формално основание го отстранила като участник, е също неоснователно и влиза в отчетливо противоречие с практиката на ВАС, в която посока няма колебания - така напр. в решения № 4727 от 2.04.2012 г. по адм. д. № 6524/2011 г., № 2368 от 16.02.2011 г. по адм. д. № 11226/2010 и № 3999 от 8.04.2015 г. по адм. д. № 2467/2015 г., трите - на IV отд. на ВАС, постановени по идентични случаи, а последните две-и по относимата норма на ЗОП (отм.). По тези съображения доводът на касатора за незаконосъобразното и необосновано негово отстраняване от обжалваната процедура е неоснователен. Предвид наличието на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, правилен е изводът на КЗК, че той законосъобразно е отстранен от процедурата. КЗК, съобразявайки константната практика на ВАС в тази насока правилно е приела, че комисията на възложителя е длъжна стриктно да се съобрази с изискванията на възложителя. В настоящия случай от страна на възложителя и КЗК е осъществено точно приложение на релевантните за случая правни норми. Твърденията в жалбата не държат сметка за специфичните отношения, уредени от ЗОП. С оглед горното и затова, че оспорващото дружество е представило оферта, която поради непълнотата си не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, е обоснован изводът на КЗК, че комисията е следвало да го предложи за отстраняване от процедурата и да не да го допуска до класиране на офертите. По тези съображения не намира опора в закона твърдението на касатора, че не било налице основание за отстраняването му от участие в процедурата. По отношение на него е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), поради което той законосъобразно е отстранен от участие в оценяването и класирането. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП (отм.)., поради което съдът преценява като неоснователно и това възражение на касатора. Последното твърдението на касатора, че в обжалваното решение на КЗК не е посочено пред кой орган и в какъв срок то може да се обжалва, отговаря на действителното положение. При положение обаче, че този пропуск не се е отразил негативно на неговото право да обжалва решението, което той е осъществил в срок, се налага извод, че нарушението не е съществено, респ. и не обуславя извод, различен от горепосочения. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 ЗОП (отм.), направеното искане от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. То е и доказано в размер на 500 лева, съобразно данните от адв. пълномощно /приложено на л. 35 от делото/ установяващо, че тази сума действително е внесена за адвокатски хонорар. Поради горното намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.), Върховният административен съд, четвърто отделение