Решение № 9122 от 17.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15172/2018 г.

Решение № 9122 от 17.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15172/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Б. Б." АД със седалище и адрес на управление гр. С., ЕИК *********, подадена чрез процесуален представител срещу решение № 5857 от 16.10.2018 г. постановено по административно дело № 1770 по описа за 2018 г. на Административен съд С. - град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата му срещу Решение № 169/24.10.2017 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че при цялостната преценка на относимите към вероятността от объркване фактори, първоинстанционният съд е оценил погрешно влиянието на най-съществения от тях – повишената отличителност на по-ранната нерегистрирана словна марка BELLA и по-ранната словна марка рег. № 81688 BELLA и не е отчел компенсираното влияние на идентичността и високата степен на сходство на стоките на противопоставените марки върху по-ниската степен на сходство между самите марки, предвид ниската степен на внимание на потребителите на хранителни стоки. Касаторът сочи, че решаващият състав е разгледал само елемента "Bella" от двете комбинирани марки, като е пропуснал да анализира повишената отличителност на словните марки "Bella" като част от състава на процесната марка, което от своя страна е довело до неправилен извод за невъзможно объркване. По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. Представен е списък на разноските.

Ответникът - Председател на Патентно ведомство на Република България, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение.

Ответникът – "Савимекс" ЕООД, не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

С решението на АССГ е отхвърлена жалбата на "Б. Б." АД срещу Решение № 169/24.10.2017 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България, с което на основание чл. 45, ал. 1 и ал. 4 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО), е потвърдено решение от 13.01.2017 г. на състав на отдела по опозиции за отхвърляне на опозиция вх. № 1307735/27.07.2015 г. срещу регистрацията на марката с вх. № 133299 Casa Bella PASTA като неоснователна и са присъдени разноски с оглед изхода на спора.

За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна следното:

Производството пред ПВ е започнало по искане на заинтересованата страна - "Савимекс" ЕООД, представлявано от представител по индустриална собственост за регистрация на комбинирана марка с вх. № 133299 от 18.07.2014 г. с описана претенция за цвят/цветове и описание на частите на марката, а именно: Бял надпис Casa Bella на светло бежов фон и керемидено червен фон на изображение на сградата. Марката е заявена за Клас 30: Макаронени изделия, спагети.

От представеното по делото уведомление от 30.03.2015 г. се установява, че заявката е подлежала на публикуване в Официалния бюлетин бр. 4 от 30.04.2015 г. на ПВ, на основание чл. 37 б ЗМГО.

В срока по чл. 38а, ал. 1 ЗМГО е подадена опозиция от "Б. Б." АД с рег. № 1307735/27.07.2015 г., на основание чл. 38б, ал. 1, т. 1 ЗМГО във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 7 от ЗМГО. Заявената марка е атакувана от дружеството, което е притежател на 6 по-ранни марки, по отношение на стоките в клас 30, поради наличието на сходство с регистрираните по-ранни марки на "Б. Б." АД и заявена за сходни на нейни стоки в клас 30 от МКСУ. Посочва се, че знакът "БЕЛЛА" има изключително висока степен на отличителност за тези стоки, поради общоизвестността си на територията на България. Посочено е, че марките:

• рег. № 81688 БЕЛЛА /BELLA - словна, заявена на 25.05.2011 г. и регистрирана на 03.08.2012 г. за стоки и услуги в класове 16, 29, 30 "кафе, чай, какао, захар, ориз, тапиока, саго, заместители на кафе; брашно и произведения от зърнени храни, хляб, сладкиши и захарни изделия, сладоледи; мед, меласа; мая, бакпулвер; сол, горчица; оцет, сосове (подправки); подправки; лед; тесто, тесто за сладкиши, бутер тесто, банички, бутер банички, точени кори, банички от точени кори, банички с пълнеж, други тестени изделия с пълнеж, рулца от тесто, пица, пай, кифли, козунаци, пироги, щрудел, палачинки, майонеза, доматен сос, кетчуп", 35 и 40 от МКСУ;

• рег. № 80344 BELLA - комбинирана, заявена на 11.01.2013 г. и регистрирана на 11.07.2013 г. за стоки и услуги в класове 16, 29, 30 "кафе, чай, какао, захар, ориз, тапиока, саго, заместители на кафе; брашно и произведения от зърнени храни, замразени тестени изделия, тесто, баници, бутер тесто, замразени баници; замразени продукти от тесто; замразени сандвичи; пици; хляб, сладоледи; мед, меласа; мая, бакпулвер сол, горчица; оцет, сосове (подправки); подправки; лед; сладолед", 31, 32, ЗЗ, 35, 39 и 43 от МКСУ;

• рег. № 85288 BELLA Food Service - комбинирана, заявена на 30.12.2009 г. и регистрирана на 27.04.2012 г. за стоки и услуги в класове 16, 29, 30 "кафе, чай, какао и заместители на кафе; ориз; тапиока и саго; брашно и произведения от зърнени храни, хляб, сладкиши и захарни изделия; сладоледи; захар, мед, меласа; мая, бакпулвер; сол, горчица; оцет, сосове (подправки); подправки; лед; рула сладкиши; банички, банички от точени кори; замразени сладкарски продукти; тесто; замразени тестени изделия; щрудели; замразени щрудели; бутер тесто; замразени сандвичи; пици; основа за пици; кора за пица; замразени пици; баници, точени кори; кори от бутер тесто; замразени точени кори; тестени хапки с пълнеж; баници, точени кори; кори от бутер тесто; замразени тестени хапки с пълнеж; рула от бутер тесто", 35, 39 и 43 от МКСУ;

• марка рег № 80476 BELLA Винаги отличен резултат! - комбинирана, заявена на 16.03.2010 г. и регистрирана на 07.05.2012 г. за стоки и услуги в класове 16, 29, 30 "зърнени храни, замразени тестени изделия, тесто; баници; бутер тесто; замразени баници; замразени продукти от тесто; замразени сандвичи; пица, хляб, мед, меласа; мая, бакпулвер; сол, горчица; оцет, сосове (подправки); подправки; лед; напитки на какаова основа с мляко; напитки с кафе и мляко", 31, 32, ЗЗ, 35, 39, 40 и 43 от МКСУ;

• марка рег № 80476 BELLA MARIA - словна, заявена на 17.09.2012 г. и регистрирана на 18.10.2013 г. за стоки и услуги в класове 29, 30 "кафе, чай, какао, захар, ориз, тапиока, саго, заместители на кафе; брашно и произведения от зърнени храни, хляб, сладкиши и захарни изделия, сладоледи; мед, меласа; мая, бакпулвер; сол, горчица; оцет, сосове (подправки); подправки; лед", 31, 35 и 40 от МКСУ;

• нерегистрирана марка BELLA - словна, общоизвестна за стоките "тестени продукти" към датата на заявяване на атакуваната марка, са сходни с марка вх. № 133299 CASA BELLA в клас 30 от МКСУ. Посочено е, че знакът "BELLA" има изключително висока степен на отличителност за тези стоки, поради общоизвестността си на територията на България, поради което може да възникне вероятност от объркване на потребителите, включваща възможност за свързване на заявената с по-ранните марки.

На основание чл. 10, ал. 2 от Наредбата за реда за оформяне, подаване и разглеждане на опозиции по Закона за марките и географските означения (НРОПРОЗМГО), заявителят и опонентът са уведомени за подадената опозиция с уведомление от 28.07.2015 г.

С уведомление по чл. 38 в, ал. 3 ЗМГО, опонентът е уведомен, че е подадената опозиция не отговаря на изискванията на чл. 8 НРОПРОЗМГО. Предоставен му е двумесечен срок за предоставяне на доказателства, с оглед обстоятелствата, посочени в чл. 50 а ЗМГО.

Със заявление до отдел "Опозиция", "Б. Б." АД е поискало продължаване на срока за отговор по опозиция № 1307735/27.07.2015 г. с два месеца. Във връзка с подаденото заявление, с уведомление от 02.10.2015 г. ПВ, на основание чл. 47 от ЗМГО, е уведомил опонента, че продължава срока с два месеца за отстраняване на нередности по подадената опозиция до 17.12.2015 г.

С допълнително становище, вх. № 1315129/10.12.2015 г. на ПВ, от "Б. Б." АД са постъпили доказателства във връзка с твърдяната общоизвестност на притежаваната от опонента по-ранна словна марка BELLA за стоки в клас 30 "тестени продукти".

С уведомление по чл. 11, ал. 1 НРОПРОЗМГО от 31.08.2015 г., заявителят на марката е информиран за образуваното производство по подадената опозиция, като му е изпратен екземпляр от опозицията и му е предоставена възможност да постигне споразумение по чл. 38 г, ал. 2 ЗМГО в законоустановения срок от три месеца. В съответствие с чл. 11, ал. 2 НРОПРОЗМГО, на опонента е изпратено уведомление, получено на 15.12.2015 г., че е образувано производство по подадената опозиция и му е предоставена възможност да постигне споразумение по чл. 38 г, ал. 2 ЗМГО в законоустановения срок от три месеца.

В съответствие с чл. 13, ал. 1 НРОПРОЗМГО на 21.03.2016 г. до заявителя е изпратено уведомление.

В отговор на опозиция № 1307735/27.07.2015 г. срещу заявка за марка с вх. № 133299 CASA BELLA, е постъпило становище от заявителят, чрез ПИС Р. Брестничка, като са изложени аргументи, че не са налице предпоставки за прилагане на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Счита, че неправилно и необосновано в жалбата се твърди, че анализът на визуалното сходство противоречи на принципите за извършване на това сравнение. Сочи, че неизбежно анализът на визуалното сходство преминава през описание на визуалните характеристики на марките, за да бъдат потърсени общите им елементи. В тази връзка отбелязва, че извършеният визуален анализ на сравняваните марки не намира прилики между тях, върху които да може да бъде направена съпоставката. Извършва подробен съпоставителен анализ на визията на процесната марка с тази на по-ранните марки, отчитайки спецификите на композицията, фигуративните елементи, словните елементи, цветовете и шрифтовете им. Сочи, че в по-ранните марки липсва самостоятелен образен елемент, освен една дъгичка, чието значение като визуална характеристика е пренебрежимо. Счита твърденията относно шрифтът на словния елемент на процесната марка за необективни и неправилни. Описва вида му като елегантен ръкописен шрифт, напомнящ барок, с главни и малки букви с увеличено разстояние между тях, който създава въздушност и елегантност с удебеляване и изтъняване на буквите, силен наклон надясно и силно удължени камшичета на главните букви. Заключава, че по-ранните комбинирани марки и процесната марка не са сходни във визуално отношение в никаква степен, а по-ранните словни марки и процесната марка не споделят значителен брой еднакви букви на една и съща позиция или изобщо не споделят еднакви букви на една и съща позиция.

На основание чл. 13, ал. 4 НРОПРОЗМГО на опонента е изпратен препис от отговора на заявителя за становище в едномесечен срок от получаване на уведомлението. Уведомлението е получено на 26.05.2016 г. На 27.06.2016 г. с вх. № 1328955 е депозирано становището на опонента.

С уведомление по чл. 13, ал. 5 НРОПРОЗМГО от 30.06.2016 г., заявителят е уведомен за постъпилото становище на опонента, подал опозицията по заявка за регистрация на марка "Casa Bella PASTA", вх. № 133299/18.07.2014 г. От страна на заявителя е постъпило допълнително становище.

Съставът на отдел "Опозиция", Дирекция "Марки и географски означения" при ПВ е приключил работата си като е постановил решение от 13.01.2017 г., на основание чл. 38 г, ал. 9 ЗМГО, с което е отхвърлена като неоснователна опозицията във връзка с всички стоки от клас 30 на заявената от "Савимекс" ЕООД марка с вх. № 133299/18.07.2014 г. "CASA BELLA PASTA", комбинирана. Решението е било съобщено на страните.

В срока по чл. 43, ал. 1 от ЗМГО (вх. № 1344707 от 12.04.2017 г.), "Б. Б." АД е подало жалба до отдел "Спорове" на ПВ срещу решението от 13.01.2017 г.

По повод на жалбата, на основание чл. 42, ал. 2 и ал. 3 ЗМГО, със заповед № 205/21.04.2017 г. председателят на ПВ е назначил комисия с членове: двама държавни експерти и главен експерт юрист, която да проведе обсъждане и изготви становище по жалбата. До Р. Брестничка - ПИС е изпратено уведомление и е даден едномесечен срок за становище по жалбата.

От Р. Брестничка - ПИС, пълномощник на "Савимекс" ЕООД е постъпило становище в предоставения срок.

Назначената комисията е изготвила писмено становище по жалбата. Въз основа на така проведената процедура е постановено и обжалваното в настоящето производство решение № 169 от 24.10.2017 г. на председателя на ПВ на Република България, с което са възприети предложението в становището. С решението, на основание чл. 45, ал. 1 и 4 ЗМГО, жалбата на "Б. Б." АД е отхвърлена като неоснователна и е потвърдено решение на отдела по опозиции от 13.01.2017 г., с което е отхвърлена опозиция с вх. № 1307735/27.07.2015 г. срещу регистрацията на марка с вх. № 133299/2014 г. "Casa Bella PASTA".

За изясняване на делото от фактическа страна, в първоинстанционното производство е допусната и приета по делото съдебно-маркова експертиза. Съгласно заключението на вещото лице в случая се прави сравнение на марки, от които пет са регистрирани (две словни и три комбинирани марки), а заявена за регистрация е комбинирана марка. Вещото лице сочи, че при словните марки визуалното сравнение се базира на анализ на броя и последователността на буквите/символите, позицията на съвпадащите букви/символи, броя думи и структура на знаците. Разликите в използването на малки или главни букви е без значение, дори и ако малките и главните букви се редуват. Посочва се, че средният потребител обикновено възприема знака като цяло и не извършва анализ на множеството му детайли, поради което малките разлики в (броя на) буквите често не са достатъчни, за да се изключи констатация за визуално сходство, особено ако знаците имат обща структура. Вещото лице е направило сравнение между по-ранните марки, с притежател "Б. Б." АД, а именно: 1. BELLA - комбинирана; 2. BELLA Винаги отличен резултат - комбинирана; 3. БЕЛЛА/BELLA-словна; 4. BELLA Food service - комбинирана и 5. BELLA MARIA - словна и заявената комбинирана марка "Casa Bella PASTA" като е посочило, че посочените пет регистрирани марки и заявената за регистрация не са идентични. Между BELLA MARIA - словна и заявената за регистрация "Casa Bella PASTA" - комбинирана за стоки от клас 30 (макаронени изделия, спагети) от МКСУ вещото лице сочи, че при сравнение на словна марка и фигуративна марка, дори и ако и двете се състоят от една и съща дума, не са идентични, освен ако не е възможно разликите да останат незабелязани от релевантния кръг потребители. Сочи се, че при сравнение на словна марка и фигуративна марка, дори и ако и двете се състоят от една и съща дума, не са идентични, освен ако не е възможно разликите да останат незабелязани от релевантния кръг потребители. Когато нито един от сравняваните знаци не е словна марка, трябва да се направи разграничение между изцяло фигуративните елементи на марките и словните елементи като е изведен извод, че няма визуално сходство.

В заключението си вещото лице е посочило, че при сравнение между комбинираните марки на жалбоподателя - "Б. Б." АД и комбинираната марка на заинтересованата страна се установява, че съдържат общ словен елемент, но този елемент в комбинираната марка на заинтересованата страна е в състав с други словни елементи, които са част от фигуративни елементи. Сочи се в заключението, че няма знаци, които са визуално сходни, фигуративните им елементи не съвпадат, няма споделени думи и/или букви, изписани с еднакъв/сходен шрифт или с шрифт, който да е силно стилизиран, което ги прави сходни. Няма визуално сходство при комбинираните марки на жалбоподателя и заявената за регистрация марка. Посочва се в заключението, че използването на една и съща дума, когато фигуративният елемент не е един и същ, не е достатъчно за установяване на идентичност. Заключено е, че марките не са идентични. Имат различни фигуративни елементи, нямат смислово сходство, имат ниска степен на фонетично сходство. Словна и фигуративна марки, дори и ако и двете се състоят от една и съща дума, не са идентични, освен ако не е възможно разликите да останат незабелязани от релевантния кръг потребители.

Вещото лице при направено сравнение между по-ранните регистрирани марки на жалбоподателя и заявената сочи, че значението на думата Bella при съчетаването й с другите налични в процесната марка и в другите по-ранни марки на жалбоподателя словни елементи не се променя, но променя смисъла. В словните "БЕЛЛА/BELLA" и BELLA MARIA - словни марки - хубава жена, при марката с услугите BELLA food service - хубави услуги; при марката: BELLA Винаги отличен резултат - хубав/хубави, винаги отличен резултат. Смисълът общо казано е, че предлаганият продукт е хубав. Посочва се, че няма данни словният елемент Casa да повишава отличителността на марката, а тя е в комбинация от други словни елементи и е за стоките от клас 30 (макаронени изделия, спагети) от МКСУ и отличителният елемент е Casa Bella. Словният елемент Casa Bella е c ръкописни букви, c особен и силно удължен ръкописен шрифт и важното е значението на израза като цяло, а не на всяка от думите поотделно.

При така установените факти, от правна страна съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

По отношение на заявената претенция по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, съдът е посочил, че се сравняват марки, от които пет марки са регистрирани, две словни и три комбинирани, една нерегистрирана словна и спорната, заявена за регистрация комбинирана марка.

При преценка на визуалното сходство, съставът на АССГ е приел, че словният елемент "BELLA" притежава присъща отличителност и има доминираща роля в комбинираните марки. Предвид Решение № 40-ОМ от 06.04.2010 г. на председателя на Патентното ведомство, с което е признат статут на общоизвестност на нерегистрираната словна марка "BELLA", съдът е посочил, че може да се приеме, че е налице повишена отличителност по отношение на марка с рег. № 81688, тъй като се състои изцяло от словния елемент "БЕЛЛА/BELLA", както и на марки с рег. № 80344 и 80476, доколкото от представените доказателства е видно, че този словен елемент се използва предимно в цветовата комбинация и графично оформление, присъстващо в марки с рег. № 80344 и 80476.

Процесната марка е комбинирана и като доминиращ и отличителен може да се определи словният елемент "Casa Bella", който е концептуално допълнен от разположената над него снимка на сграда, наподобяваща дворец. Предвид цялостната композиция на марката и начина на представяне на елемента "Casa Bella" няма обективен критерий, по който двете думи "Casa" и "Bella" да бъдат разграничени една от друга, като се даде по-съществена доминираща или отличителна роля на едната спрямо другата. Дори да бъдат пренебрегнати останалите фигуративни елементи няма причина сравнението с по-ранните марки да бъде извършвано само въз основа на елемента "Bella", поради което съдът е обосновал извод за минимално сходство между марките във визуално отношение.

Според съда, правилно в обжалвания административен акт е посочено, че съществува фонетично сходство между по-ранните словни марки и процесната марка, доколкото те споделят обща дума Bella/БЕЛЛА, като органът е приел, че фонетичното сходство е към средна степен.

Въз основа на приетата СМЕ и представените по делото доказателства съдът е обосновал извод, че в концептуално отношение марките са сходни в много ниска степен с оглед на общото внушение, което създават за нещо хубаво и красиво. В по-ранните марки смисълът се носи изцяло от доминиращия и отличителен елемент "Bella", който означава "красив, хубав" от испански и италиански език, като се употребява още като нарицателно за жена. В атакуваната марка словосъчетанието "Casa Bella" ще бъде възприето като хубава къща или красив дом. Това значение се допълва от илюстрацията на величествена сграда, която подсилва смисловото различие с по-ранните марки. Като комбинация от съществително и прилагателно име, акцентът в словосъчетанието несъмнено попада върху обекта, който се определя с прилагателното. В тази връзка елементът "Bella" по никакъв начин не изпъква пред "Casa", като съвпадението му с по-ранните марки се дължи предимно на широкоразпространената употреба във всички езици на прилагателни като "хубав", "добър", "голям" и др. подобни. От тази гледна точка установеното сходство при сравнителния анализ, според първоинстанционния съд, е "формално" и несъществено предвид съвпадение в елемент, представляващ често употребявана дума в ежедневната реч.

По така изложените съображения съдът е приел, че между сравняваните марки е налице средна степен на фонетично сходство и много ниска степен на визуално и смислово такова, каквито са и мотивите в обжалваното решение.

По отношение на сравняването на стоките и услугите, съдът е приел, че няма спор, че в настоящия случай стоките са идентични и във висока степен сходни като най-общо могат да се определят като тестени изделия. При закупуването им потребителите обичайно могат да видят изображенията върху опаковките и дори да направят пряко сравнение между тях. В тази връзка за преимуществена роля при възприемането на марката и общото впечатление, което си създават за нея, съдът е приел визуалното възприятие и концептуалния замисъл на знака. Доколкото визуалното и смислово сходство е от много ниска степен, като се дължи основно на един от словните елементи в процесната марка и предвид начина на търгуване на стоките, съставът на АССГ е посочил, че не би възникнала вероятност потребителите да объркат процесната марка с по-ранните такива, като този извод не би се променил от повишената отличителност на някои от по-ранните марки и от обстоятелството, че притежателят претендира те да формират фамилия.

Изрично е посочено, че "в хода на производство е доказана повишената отличителност на думата BELLA/БЕЛЛА по отношение на релевантните потребители и във връзка с идентичните и сходни стоки от клас 30". Според съда, словният елемент "BELLA/БЕЛЛА" и използването му на пазара с цветовото му и шрифтово оформление и комбинирането му в състава на марките на жалбоподателя трудно би могъл да бъде разпознат в състава на атакуваната марка и отделен представените в графично и смислово единство словни елементи Casa Bella, поради което значимостта на този фактор в конкретния случай не допринася за наличието на вероятност за объркване. Обстоятелствата, че в цялостната композиция на процесната марка се съдържа думата "Bella" не е достатъчно, за да се приеме, че релевантните потребителите ще направят асоциативна връзка с по-ранните марки, вярвайки, че закупуват стоки от един и същи търговец или свързано с него лице.

Съдът е приел, че от начина на използване на пазара на посочените марки потребителите биха могли да отличат само две марки, които са недостатъчни, за да се приеме, че е налице фамилия. Колко отделни регистрации с един и същ словен елемент има даден търговец е ирелевантно, доколкото в пазарни условия потребителят не може да ги разпознае като отделни марки, свързани в една серия. Правилно е отчетено, че дори и да се приеме, че е налице фамилия от марки, липсват основания да се счете, че процесната марка ще се асоциира с тази серия и еднозначно ще се възприеме като принадлежаща към нея.

По изложените съображения жалбата е отхвърлена.

Решението е правилно.

Съгласно чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, при подадена опозиция не се регистрира марка когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Текстът съдържа три предпоставки да не се регистрира търговската марка: идентичност или сходство на стоките и услугите на двете марки; идентичност или сходство между тази марка и по-ранно регистрираната; посоченото следва да предполага вероятност за объркване на потребителите, включително и възможност за свързване с по-ранната марка.

В случая касаторът твърди, че първоинстанционният съд е оценил погрешно влиянието на най-съществения фактор – повишена отличителност на по-ранната нерегистрирана словна марка BELLA и по-ранната словна марка рег. № 81688 BELLA и не е отчел компенсаторното влияние на идентичността и високата степен на сходство на стоките на противопоставените марки върху по-ниската степен на сходство между самите марки, предвид ниската степен на внимание на потребителите на хранителни стоки.

Вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, е създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т. е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са на същите или икономически свързани лица (Решение СЕС, С-39/97, "Canon", § 29). Преценката на вероятността за объркване е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай. По-специално такива могат да бъдат: идентичност или степен на сходство на процесната и по-ранната марка; степен на отличителност на по-ранната марка; степен на сходство на стоките и/или услугите; релевантен кръг потребители; начин на пазарна реализация (търговски пътища, начин на предоставяне на стоките и/или услугите и др.); степен на познатост (разпознаваемост) на марките на пазара; връзката, която релевантния кръг потребители може да направи между процесната и по-ранната марка (Решение СЕС, С-251/95, "Sabel", т. 22).

Като цяло, общата преценка за сходство на процесната и по-ранните марки трябва да се основава на общото впечатление, което те създават, като се отчита и въздействието на техните отличителни и доминиращи елементи, т. е. изхожда се от предположението, че потребителят възприема марката в нейната цялост, а не разделена на отделни компоненти (Решение СЕС, С-251/95, "Sabel", т. 23).

Това означава, че тестът относно наличието на вероятност за объркване е не дали марките могат да бъдат разграничени, когато се сравняват едновременно, а дали марките, възприемани от потребителите поотделно, са сходни в степен, при която съществува вероятност за объркване.

Противно на изложеното от касатора, в обжалваното съдебно решение съставът на АССГ е взел предвид както повишената отличителност на по-ранната нерегистрирана словна марка BELLA, така и по-ранната словна марка рег. № 81688 BELLA, като изрично е посочил, че "предвид решение № 40-ОМ от 06.04.2010 г. на председателя на ПВ, с което е признат статут на общоизвестност на нерегистрирана словна марка BELLA, може да се приеме, че е налице повишена отличителност по отношение на марка с рег. № 81688, тъй като съдържа словния елемент "BELLA/БЕЛЛА".

Съгласно т. 2.2.4 от МУ, значими фактори при преценката за наличие на сходство при комбинирани марки са визуалното, фонетичното и смислово сходство на съставляващите ги елементи. При сравнение на словна с комбинирана марка се преценява въздействието на словния елемент в състава на комбинираната марка. При смислово сравняване на словна с комбинирана марка, анализът трябва да бъде насочен към комбинираната марка като цяло, не само към словния елемент, който може да е идентичен или сходен. При сравняването на словна с комбинирана марка, в състава на която доминира словния елемент, потребителите са склонни да насочат своето внимание към него.

Относно сходството на марките:

Правилно съдът е приел, че е налице визуално сходство в ниска степен, фонетично сходство в средна към ниска степен и смислово в много ниска степен, като мотивите на първоинстанционния съд в тази насока се споделят от настоящият съдебен състав и няма нужда да бъдат преповтаряни.

Относно сходството/идентичността на стоките:

По делото не е спорно, че е налице идентичност или сходство между разглежданите стоки, както правилно е приел и първоинстанционният съд.

Доколкото между сравняваните марки е налице сходство в много ниска степен, а между стоките е налице идентичност или сходство, следва да бъде обсъдено наличието или отсъствието на доминиращи елементи, както и степента на отличителност на по-ранните марки.

В съответствие с т. 2.2.1 МУ, "доминиращ" елемент е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите. В съответствие с т. 2 от Насоките за проверка в Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки и дизайни) на марки на общността, част В Възражение, РАЗДЕЛ 2 Идентичност и вероятност от объркване, Г. 5 Доминиращ характер (Насоките), Службата има практиката да ограничава понятието за доминиращ елемент до визуалното въздействие на елементите на знака, т. е. да използва понятието изключително като означаващо "визуално изпъкващ". Словните марки нямат доминиращи елементи, тъй като по дефиниция те са изписани в стандартни видове шрифтове. Дължината на думите или броят на буквите не е въпрос на доминиращо положение, а на обща оценка. Т. е. за доминиращ елемент може да говорим при графичното/визуалното представяне на марките, а не при изследване на фонетичното сходство между марките.

Под "отличителен" елемент се разбира този елемент в състава на марките, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката – да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица.

При посочените по-горе словни марки липсва доминиращ елемент, докато в процесната марка доминиращ (визуално изпъкващ) и отличителен елемент е словният елемент "Casa Bella" изписан със стилизирани, черни на цвят букви, наклонени надясно, както правилно е приел и първоинстанционният съд.

Присъщата отличителност на процесната марка се носи от доминиращия, централно разположен в композицията й отличителен словен елемент "Casa Bella", допълнен от стилизирано изобразена къща, в покрива на която присъства изображение на голяма къща или замък.

Нерегистрираната словна марка BELLA е обявена за общоизвестна, поради което и отличителността й по отношение на стоките "точени кори, бутер тесто, баници, бутер банички, готови банички от точени кори и замразени баници" от клас 30 на МКСУ, е висока.

Марка с рег. № 81688 "BELLA/БЕЛЛА" притежава нормална степен на присъща отличителност тъй като словният елемент не кореспондира с качества или характеристики на стоките от клас 30 и висока степен на придобита отличителност, тъй като на практика представлява обявената за общоизвестна марка, а стоките "точени кори, бутер тесто, баници, бутер банички, готови банички от точени кори и замразени баници" попадат в общите категории стоки "произведения от зърнени храни, тесто" от клас 30 на регистрираната марка.

Действително колкото по - отличителна е по-ранната марка, толкова по-голяма е вероятността от объркване и отличителният характер на по-ранната марка като цяло определя силата и обхвата на нейната защита и трябва да бъде взет под внимание за целите на преценката за вероятността от объркване (но не и при преценка на сходството между марките — в този смисъл Решение по дело Activy Media Gateway, T-434/05, от 27.11.2007, точки 50 и 51). Следва да бъде обърнато внимание, че повишената отличителност на марката е само допълнителна, а не задължителна предпоставка за възникване на вероятност от объркване на потребителите и не може автоматично да обоснове съществуването на такова объркване между сравняваните марки.

Съгласно съдебната практика в рамките на общата преценка на вероятността от объркване визуалните, фонетичните или концептуалните аспекти на конфликтните знаци невинаги имат еднаква тежест и е необходимо да се анализират обективните условия, при които марките могат да бъдат представени на пазара (Решение на Общия съд от 3 юли 2003 г. по дело Alejandro/СХВП — Anheuser-Busch (BUDMEN), T-129/01, Recueil, стр. II-2251, точка 57 и Решение на Общия съд от 6 октомври 2004 г. по дело New Look/СХВП — Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE и NLCollection), T-117/03ЇT-119/03 и T-171/03, Recueil, стр. II-3471, точка 49). Както правилно е приел и съставът на първоинстанционния съд повишената отличителност на по-ранните марки е по отношение на словния елемент "BELLA/БЕЛЛА", като този елемент трудно би могъл да бъде разпознат в състава на процесната марка и отделен от представените в графично и смислово единство словни елементи Casa Bella. Ето защото този елемент не би могъл да допринесе за наличие за вероятност от объркване на потребителите, още повече като се вземе предвид, че потребителите обръщат по-голямо внимание на началото на словния елемент, в случая Casa, както и че в смислово отношение акцентът е върху този словен елемент, а не върху елемента Bella. В случаите, в които сравняваните марки имат различно смислово значение и незабавно предизвикват различни представи, какъвто е настоящият случай, се понижава степента на вероятност от объркване на потребителите.

В случая т. 3. 7. МУ е неотносима към предмета на правния спор тъй като нито в хода на административното, нито в съдебното производство, касаторът е представил доказателства, че е налице фамилия (поредица) от марки по смисъла на Насоките за експертиза на EUIPO, част В "Опозиция", Раздел 2 "Идентичност и вероятност за объркване", глава 6 "Други фактори".

С оглед изложеното, съдът правилно е приел, че не са налице забраните на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО и правилно е отхвърлил доводите на касатора в тази връзка.

Решението не страда от релевираните с касационната жалба пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и направеното от ответника искане, на основание чл. 226 АПК във вр. с чл. 143, ал. 4 АПК касаторът следва да заплати на ответника – председател на ПВ разноски в размер на 200 лева юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение