Решение № 8492 от 8.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2758/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби, подадени съответно от директора на дирекция Управление на собствеността и социални дейности / ДУССД/, при Министерството на вътрешните работи /МВР/, чрез юрисконсулт Цанова и от ДЗЗД Н. Д., с участници в обединението Никмар 9900 ЕООД и Д. Т. Т. Т., чрез процесуален представител Т. Илиев, срещу решение 151/15.02.2024 г. постановено по преписка КЗК-1185/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение D 29428068/07.12.2023 г. на директора на ДУССД-МВР, с което се определя изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на полицейски униформи - кожени колани . Всеки от касаторите релевира доводи за допуснати съществени процесуални нарушения, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон при постановяване на обжалвания акт на Комисията - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които претендира отмяната му. В касационната жалба на ДЗЗД Н. Д. се твърди и недопустимост на обжалването поради просрочие на жалбата на ТЕКС ПРОТЕКТ-2000 ЕООД, тъй като е подадена по електронна поща след работното време на КЗК. Касационните жалбоподатели претендират разноски. Ответникът - ТЕКС ПРОТЕКТ-2000 ЕООД, редовно призован, не ангажира становище по спора. Прокурорът от Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби. Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните приема, касационните жалби, като подадени от легитимирани лица в законоустановения срок за допустими, а разгледани по същество - неоснователни, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-1185/2023 г. на КЗК е образувано по жалба на ТЕКС ПРОТЕКТ-2000 ЕООД срещу Решение D 29428068/07.12.2023 г. на директора на ДУССД-МВР, с което се определя изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на полицейски униформи - кожени колани . С атакуваното решение ТЕКС ПРОТЕКТ-2000 ЕООД е класиран на второ място, а участникът ДЗЗД Н. Д. е класиран на първо място и съответно е избран за изпълнител. За да постанови обжалвания резултат, след осъществено проучване и въз основа на данните от документите, събрани по административната преписка, КЗК приема за основателни оплакванията на оспорващото дружество, че избраното за изпълнител обединение не е представило регистрация по ЗДДС, която според жалбоподателя е била задължителна на основание чл. 132, ал. 5 ЗДДС. Наред с това КЗК е приела за основателно оплакването, че комисията на възложителя е следвало да направи проверка относно начина на образуване на предложената от ДЗЗД Н.-Д. , доколкото тя е с 20 на сто по-благоприятна както от прогнозната стойност на обявената обществена поръчка, така и от предложената цена от другия участник. На последно място КЗК приема, че от представения протокол за изпитване от участника - избран за изпълнител на обществената поръчка не може да се направи категоричен извод дали представените изделия отговарят на изискването на ТС по т. 4 от таблица 2, поради което, следва отново да бъде разгледано техническото предложение на ДЗЗД Н.-Д.. Приемайки тез аргументи КЗК е постановила връщане на преписката на възложителя за да бъде разгледано отново техническото и ценово предложение на ДЗЗД Н.-Д. . Останалите възражения касаещи несъответствия на предложението на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя, като липса на представителна власт на лицето подписало ЕЕДОП на съдружника в обединението Д. Т. Т. Т.; липса на съответствие с изискуемия критерий за подбор отнасящ се до опита, както и липса на валиден сертификат EN ISO 9001:2015 за управление на качеството КЗК е приела за неоснователни, като за всяко едно от тях е изложила подробни мотиви. Решението е правилно, но по следните съображения. Няма спор, че ДЗЗД Н. Д. е регистрирано по ЗДДС видно от представен Акт за регистрация по ЗДДС 030422401089504/27.02.2024 г. издаден от териториална дирекция на НАП Варна, съгласно текста на който за дата на регистрация по ЗДДС се счита датата на вписване на дружеството в регистъра на БУЛСТАТ- а именно 15.11.2023 г. Спорът в случая е към кой момент обединението е следвало да бъде регистрирано по ЗДДС. Нормата на чл. 132, ал. 5 от ЗДДС задължава неперсонифицирано дружество да се регистрира по този закон, когато в него участва съдружник, който е регистрирано по този закон лице. НИКМАР 9900" ЕООД, като участник в обединението е регистрирано по ЗДДС на дата 19.09.2017 г. на основание: чл. 100, ал.1 от ЗДДС, следователно и ДЗЗД Н. Д. е следвало да се регистрира по този закон. Разпоредбата на чл. 70 ППЗОП сочи, че когато определеният изпълнител е неперсонифицирано обединение на физически и/или юридически лица и възложителят не е предвидил в обявлението изискване за създаване на юридическо лице, договорът за обществена поръчка се сключва, след като изпълнителят представи пред възложителя заверено копие от удостоверение за данъчна регистрация и регистрация по БУЛСТАТ или еквивалентни документи съгласно законодателството на държавата, в която обединението е установено. Както вече беше посочено относно неперсонифицираното дружество е налице регистрация по ДДС, като същото се счита за регистрирано от 15.11.2023 г. датата на която са подадени документите към НАП. Следва да се има предвид и становището на НАП с изх. 26-Б-26/01.08.2017 г. относно прилагането на разпоредбите за регистрация по ЗДДС за неперсонифицирано дружество, създадено с договор, сключен под отлагателно условие. В него се посочва, че в случай че неперсонифицираните дружества са образувани под условие /каъвто е настоящият случай видно от приложения договор за създаване на обединение/, спечелването на конкретна обществена поръчка, следва да се приеме, че ако обществената поръчка не бъде спечелена от това неперсонифицирано дружество, договорът за образуването му не произвежда правно действие и в тази връзка не възниква задължение за регистрация по ЗДДС за дружествата, в които участва съдружник, който е регистрирано по ЗДДС лице. В случай че неперсонифицирано дружество спечели обществената поръчка, следва да се приеме, че датата, от която тече срокът за подаване на заявление за регистрация по ЗДДС на това дружество, е датата, на която е сключен договорът, с който на същото е възложена обществената поръчка. Аналогично на предвиденото в чл. 132, ал. 6 от ЗДДС обратно действие на регистрацията по закона, за дата на регистрацията в тези случаи следва да се счита датата на сключване на договора, с който на неперсонифицираното дружество, в което участва съдружник, който е регистрирано по ЗДДС лице, е възложена обществената поръчка. Предвид посоченото, противно на приетото от КЗК, към момента на разглеждане на предложението на ДЗЗД Н.-Д. не е било налице задължение на обединението да разполага с регистрация по ЗДДС, както и за комисията на възложителя не е съществувало задължение да провери този факт. Настоящият съдебен състав не споделя изводите на КЗК, че комисията на възложителя е следвало да направи проверка за начина на образуване на предложената от ДЗЗД Д.-Д. цена, доколкото, според нея, тя е с 20 на сто по-благоприятна както от прогнозната стойност на обявената обществена поръчка, така и от предложената цена от другия участник. Същите са в противоречие с нормата на чл. 72, ал. 1 ЗОП. В случая, процедурата е открита преди влизане в сила на изменението на нормата на чл. 72, ал. 1 ЗОП направено с (ДВ., бр. 88 от 2023 г, в сила от 22.12.2023 г.; изм. и доп., бр. 105 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г.). Поради тази причина в съответствие с § 93 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ДВ, бр. 88 от 20.10.2023 г. в сила от 22.12.2023 г.; доп., бр. 108 от 30.12.2023 г., в сила от 22.12.2023 г.) помощният орган следва да прилага ЗОП, редакция преди изменението. Тази редакция на чл. 72 ЗОП (ДВ., бр. 107 от 2020 г., в сила от 01.01.2021 г. сочи, че когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. В случая са налице две оферти, респективно не е налице средна стойност на останали участници, респективно не е налице основание да се иска обосновка. Следователно възложителят, респ. помощния орган е спазил закона противно на изложеното от страна на КЗК. Що се отнася до цитираното Решение на Съда (четвърти състав) от 15 септември 2022 г. по Дело С-669/20; ECLI:ЕU:С:2022:684; Celex номер: 62020CJ0669, постановено по Преюдициално запитване на Върховния административен съд на Република България относно тълкуването на Директива 2009/8 2 /ЕО, следва да се има предвид, че в същото единствено се сочи, че това е право на възложителят и комисията, но не и задължение и то при наличие на предложение, което се определя като необичайно благоприятно. Действително, такава проверка може да се направи, но при наличие на съмнение относно обективността на предложението, каквото в случая не е налице.Предложената обща цена от класирания на първо място участник в размер на 339 905,70 лв без ДДС изначално не може да се приеме като дъмпингово съгласно цитираното по-горе решение, а и по посочената в него директива. Предложените от страна на ДЗЗД Д.-Д. единични цени също не са с 20 на сто по-благоприятни от посочената единична цена, доколкото предложение равно или по-ниско от сума в размер на 27,36 лв. би била такава, а в случая предложената сума е в размер на 27,90 лв. С оглед на горното, не може да се изведе извод, че представената оферта е с необичайно ниска стойност. Доколкото не е налице и 20 на сто по-благоприятно предложение, както по единична стойност така и обща стойност от цената предложена от страна на дружество ТЕКС ПРОТЕКТ-2000 ЕООД следва да се приеме, че решението на КЗК е неправилно и незаконосъобразно и в тази си част. В останалата част, решението на КЗК е правилно. Настоящият съдебен състав споделя изложените мотиви относно неоснователност на твърдението, че комисията не е извършила проверка кои са лицата по чл. 54, ал. 2 от ЗОП по отношение на Д. Т. - Т. Т. и кой следва да подпише ЕЕДОП за този участник в неперосонифицираното дружество. Видно от описаното в Протокол 1 от работата на комисията, към офертата, подадена от участника ДЗЗД Н.-Д. е представен документ, удостоверяващ наличието на представителна власт на лицето, подписало ЕЕДОП на съдружника в обединението Д. Т. - Т. Т., а именно Удостоверение за търговска регистрация 2023-GD-129429/15.11.2023 г. на турски език и същото Удостоверение за търговска регистрация 2023-GD-129429/15.11.2023 г. с превод на български език. В представения документ, част от административната преписка, се съдържа информация за правноорганизационната форма на дружеството съгласно законодателството на държавата, в която същото е установено, а именно търговско предприятие на физическо лице; имената на лицето, представляващо дружеството, качеството му на собственик и официален представител, така и начин на представляване - да представлява самостоятелно фирмата. Правилно е посочено от КЗК, че доколкото участникът носи отговорност за представените от него документи в процедурата и доколкото законодателят е предвидил възможност за участие в обществени поръчки както на български, така и на чуждестранни икономически оператори, комисията е разполагала с необходимия документ, удостоверяващ представителната власт на лицето подписало ЕЕДОП, както и доказващ, че начина на представляване на чуждестранното юридическото лице е самостоятелно. Този извод произтича от нормата на чл. 40, ал. 1, т. 12 от ППЗОП, съгласно която, лицата по чл. 54, ал. 2 от ЗОП за чуждестранните лица са лицата, които представляват, управляват и контролират кандидата или участника съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Следователно комисията е разполагала с документите и ги е проверила, за да изясни кой представлява турското дружество - член на обединението участник. Следва да се посочи, че в Протокол 1 комисията е посочила изрично удостоверенията за търговска регистрация, на база на които е извършила преценката си, но помощният орган не е задължен от закона да възпроизвежда в протокола си съдържанието на цитираните документи. Правилно е прието за неоснователно оплакването от страна на ТЕКС ПРОТЕКТ-2000 ЕООД, че класирания на първо място участник не е декларирал и не е доказал съответствие с изискуемия критерий за подбор, отнасящи се до опита. В случая, в обявлението е поставен критерий за подбор съгласно който участниците следва да са изпълнили дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, като обемът на изпълнените дейности е без значение за Възложителя. Под сходни с предмета на поръчката се разбират дейности по доставка на кожени изделия. Информацията за съответствието с изискването участникът трябва да посочи в Част IV, Раздел В За поръчки за доставки: извършени доставки от конкретен вид от ЕЕДОП. Съответствието с изискването се доказва със списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или услуга. Правилно е посоченото в мотивите на обжалваното решение, че в ЕЕДОП следва само да се декларира съответствие с критериите за подбор, като те не се доказват. Доказването се извършва при изрично изискване от страна на възложителя на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП (пр. редакция) и/или при сключването на договора съгласно изискванията на чл. 112, ал. 1 от ЗОП. В конкретния случай, след изискване от страна на помощната комисия на възложителя е представен нов ЕЕДОП от участника, в който необходимият опит е деклариран надлежно. Представения ЕЕДОП за съдружника в обединението - Д. Т. - Т. Т., е подписан с валиден квалифициран електронен подпис от лицето, представляващо съдружника в обединението, като в него е декларирано изпълнение на доставка на 19 254 бр. кожени колани, доставени от 15.04.23 г. до 15.07.2023 г., като получател е Груп Инпекс - Република Турция. Декларираните обстоятелства са доказани, доколкото са представени документи, съдържащи информация за установяване на съответствието със заложения критерий за подбор от възложителя, а именно списък с декларирана изпълнена дейност по доставка на кожени колани за последните три години, считано от датата на подаване на офертата от съдружника в обединението Д. Т. - Т. Т.. В списъка се съдържат предмет и стойност на изпълнения договор, начална и крайна дата и получател - акционерно дружество Груп Импекс , Република Турция. Като доказателство за изпълнената дейност към списъка е приложена и референция от получателя. Представен е и ЕЕДОП от обединението ДЗЗД Н.-Д. , в който е посочена информация, че е изпълнена доставка на 19 254 бр. кожени колани. Предвид посоченото, правилен е извода на КЗК за съответствие на класирания на първо място участник с изискванията за опит. И на последно място правилно КЗК е счела за неоснователно оплакването на жалбоподателя, че посоченият от участника ДЗЗД Н.-Д. обхват в сертификат EN ISO 9001:2015 за управление на качеството не отговаря на изискванията на възложителя. Това е така, защото изискването на възложителя е участникът да прилага система за управление на качеството EN ISO 9001:2015 или еквивалентно/и с обхват: доставка на кожени изделия Информацията за съответствието с изискването участникът следва да посочи в ЕЕДОП - Част IV:, раздел Г: Сертификати от независими органи, удостоверяващи стандарти за осигуряване на качество . Съответствието с изискването се доказва с валиден сертификат /заверено копие/ за внедрена система за управление на качеството EN ISO 9001:2015 или еквивалентно/и ", издаден от независими лица; които са акредитирани по съответната серия европейски стандарти от ИА БСА" или от друг национален орган за акредитация, който е страна по Многостранното споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация, за съответната област или да отговарят на изискванията за признаване съгласно чл. 5а, ал.2 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието. По делото безспорно е установено, че участникът в обединението НИКМАР 9900 ЕООД декларира Сертификат ISO 9001:2015 за въведена система за управление на качеството 36388/18/S, дата на първо издаване: 26.03.2018г., валиден до 25.03.2024 г. с обхват: Търговия и доставка на одеяла и текстил. Доставка на мебели и офис техника. Доставка, монтаж и поддръжка на кухненско оборудване, хотелско и ресторантско обзавеждане и инвентар. Доставки на противоударно оборудване и средства за балистична защита. Доставка на кожени изделия. Изпълнение на строително-монтажни и ремонтни дейности, ВиК системи и инсталации, издаден от RINA Services S.p.A. От своя страна, другият участник в обединението Д. Т. - Т. Т. с допълнителния си ЕЕДОП е представил Сертификат QMS-0114116 издаден от IQR, валиден до 16.11.2024 г., удостоверяващ съответствие със стандарта ISO 9001:2015 с област на приложение: производство и търговия на трикотажни платове, текстилни платове и текстилни и трикотажни изделия, кожени изделия. Предвид тези данни и разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП /пр. ред. относима към настоящата поръчка/, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В конкретния случай, съгласно представения договор за обединение, НИКМАР 9900 ЕООД осъществява организацията и изпълнението на доставката на кожените изделия, поради което това дружество следва да декларира сертификат ISO 9001:2015 за въведена система за управление на качеството с обхват доставка на кожени изделия, което е и налице. Правилно е посочено от КЗК, че на практика да търгува със стоки или да бъде доставчик може да бъде всеки един търговец, докато производители са ограничен кръг лица. В този случай възложителят е дал възможност на повече икономически оператори да участват в процедурата като по този начин е съобразил и принципите, залегнали в чл. 2 на ЗОП - равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Неоснователни са оплакванията на касатора ДЗЗД Н.-Д. за недопустимост на обжалването пред КЗК поради просрочие на жалбата на ТЕКС ПРОТЕКТ-2000 ЕООД. Касаторът твърди, че Комисията не е следвало да образува производство, тъй като жалбата на ТЕКС ПРОТЕКТ-2000 ЕООД срещу Решение D 29428068/07.12.2023 г. на директора на ДУССД-МВР е получена по електронен път, но след изтичане на работния ден и следователно е просрочена. Съгласно съдържанието на разпоредбата на чл. 62, ал. 2 ГПК, приложима на основание чл. 214 ЗОП, във вр. с чл. 144 АПК, което гласи, че срокът не се смята за пропуснат, когато изпращането на молбата е станало по пощата или в електронна форма, следва да се счита, че тъй като жалбата е входирана чрез електронна поща в деня в който е бил последния срок за подаването й, срокът за подаването й е бил спазен. Независимо от посоченото до тук, настоящия съдебен състав намира за правилно обжалваното решение на КЗК по отношение на направения извод, че не може да се направи категоричен извод дали представените изделия съгласно техническото предложение на ДЗЗД Н.-Д. , отговарят на изискването на ТС по т. 4 от таблица 2. Това е така поради следното: В т. 4 от таблица 2 на ТС възложителят е поставил изискване по отношение на показателя устойчивост на цвета при въртеливо триене-мокро триене, лицевата част сумарно с мавията, да е равен или по-голям от 3 по сивата скала. В Протокола от изпитване 142-2/15.11.2023 г., приложен към техническото предложение на участника, класиран на първо място, за този параметър е посочено следното: Резултати от изпитването - лицева част: Мокро триене при 64 оборота 4/5, мавия: мокро триене при 64 оборота 2/3. При тези данни правилно КЗК е приела, че предложените колани не отговарят на изискването на възложителя на ТС по т. 4 от таблица 2, тъй като изискването е определено като цяло число, а не дробни части, а именно : равен или по-голям от 3, а резултатите са представени съответно като 4/5 за лицева част и 2/3 за мавия, които дори и да бъдат сумирани, отново стойностно се разминават с изискването на възложителя. Предвид горното, решението на КЗК се явява правилно като краен резултат, тъй като е достатъчно да е налице едно основание за отстраняване на участника за да бъде отменено като незаконосъобразно атакуваното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. В случая правилно е постановено от КЗК, че следва отново да бъде разгледано техническото и ценовото предложение на ДЗЗД Н.-Д. . В този ред на мисли, не са налице касационните основания за отмяна и атакуваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора и липсата на искане за присъждане на разноски от страна на ответника, такива не следва да бъдат присъждани. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение