Решение № 15242 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12167/2019 г.

Решение № 15242 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12167/2019 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс вр. с чл. 216 от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по две касационни жалби:

Първата е подадена от "КИП-Велинград 2018"ДЗЗД, гр. София с участници в обединението "Политрейд кънстръкшън" ЕООД, "Глен Консулт" ЕООД и "Пи Ес Ем Пропърти" ЕООД, ДЗЗД представлявано от И. Даскалов и процесуален представител срещу решение № 987 от 12.09.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка №КЗК-619 от 2019 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 261 от 19.2.2019 г. на кмета на община Велинград за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг – проектиране и строителство на инсталация за предварително третиране на смесени битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци от общини Велинград и Ракитово, доставка и монтаж на необходимото технологично оборудване и упражняване на авторски надзор по време на строителството". Процедурата е открита с решение № 1497/08.10.2018 г. от възложителя. Твърди, че решението на КЗК е неправилно като постановено в нарушение на процесуалния и материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни съображения в касационната жалба. Иска отмяна на решението на КЗК и да се произнесе настоящата инстанция със задължителни указания за допускане на дружеството до следващ етап и оценяване на техническото предложение. Претендира присъждане на разноски.

Втората е подадена от ДЗЗД"Уейст Продакшън Велинград Велинград", гр. София с партньори в обединението "Трейс Груп Холд" АД и "Ретона" ООД, представлявано от Б. Делчев и процесуален представител срещу решение № 987 от 12.09.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка №КЗК-619 от 2019 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 261 от 19.2.2019 г. на кмета на община Велинград за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг – проектиране и строителство на инсталация за предварително третиране на смесени битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци от общини Велинград и Ракитово, доставка и монтаж на необходимото технологично оборудване и упражняване на авторски надзор по време на строителството" Процедурата е открита с решение № 1497/8.10.2018 г. от възложителя. Твърди, че решението на КЗК е неправилно като постановено в нарушение на процесуалния и материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни съображения в касационната жалба. Иска отмяна на решението на КЗК и да се уважи подадената от тях жалба. Претендира разноски.

Ответникът - кмета на община Велинград, чрез процесуалния представител оспорва и двете касационни жалби с представени по делото подробни писмени бележки от 5.11.2019 г. Претендира заплащане на направените за тази инстанция разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК, приема за установено следното:

Касационните жалби са допустими като подадени в срок и от надлежни страни. Разгледани по същество е двете са неоснователни по следните съображения:

Предмет на контрол пред КЗК е било решение № 261 от 19.2.2019 г. на кмета на община Велинград за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг – проектиране и строителство на инсталация за предварително третиране на смесени битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци от общини Велинград и Ракитово, доставка и монтаж на необходимото технологично оборудване и упражняване на авторски надзор по време на строителството", открита с решение № 1497/8.10.2018 г. от възложителя.

В Комисия за защита на конкуренцията е било образувано производството по преписка № КЗК-619/2019 г. във връзка с решение № 10636/9.07.2019 г. на Върховния административен съд, с което е отменено Решение № 504/18.04.2019 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-259/310/2019 г., образувана във връзка с постъпила жалба с вх. № ВХР-443/5.03.2019 г., подадена от ДЗЗД "УЕСТ ПРОДАКШЪН ВЕЛИНГРАД". ВАС е приел, че Комисията за защита на конкуренцията не се е произнесла по всички възражения на двете ДЗЗД и е върнала преписката на КЗК за ново произнасяне.

В решението на ВАС е отбелязано, че приетото от КЗК в решение № 504/18.04.2019 г., постановено по преписки КЗК № 259/310/2019 г. е неправилно. Констатираните от помощния орган на възложителя и от КЗК основания за отстраняване на офертите на двамата жалбоподатели от по-нататъшно участие в процедурата са неправилни. ВАС приема, че и в двете оферти са налице връзки на контрол, взаимодействие, комуникация и субординация както по отношение на предлаганите от жалбоподателите специалисти, така и в отношенията с възложителя и останалите участници, по начин гарантиращ качествено и навременно изпълнение на договора. Посочва се, че и в двете оферти са представени процедури по контрол на сроковете по време на етапа проектиране. По отношение на ДЗЗД "Уейст Продакшън Велинград" е прието в съдебното решение, че е налице предложение за обучение на персонала за срок от 30 дни в линейния календарен график, има обозначаване на необходимия брой работници. По отношение на "КИП Велинград" ДЗЗД е прието, че предвид липсата на заложено условие за разписване на всяка СМР в линейния график, е неправилно и приетото от КЗК, че с препращането към линейния график и при посочване на тясна взаимовръзка между доставка на материалите и тяхното влагане, не може да се направи заключение как ще се влагат те. Необоснован е изводът на КЗК, че в графика не е включено времето на изпълнение. ВАС също е констатирал, че КЗК е допуснала съществени нарушения на правилата, като не е разгледала всички твърдения на жалбоподателите, касаещи основанията за отстраняване от процедурата, а по отношение на класирането на ДЗЗД "Балканика Технолъджи" КЗК е изложила бланкетни мотиви. Във връзка с гореизложеното КЗК е разгледала само неразгледаните в първото производство твърдения, както и изложеното по отношение на ДЗЗД "Балканика Технолъджи". Прието е, че всички възражения на двете дружества са неоснователни и е оставила отново жалбите и в тези им части без уважение.

Решението е правилно.

С решение 1497/8.10.2018 г. на възложителя е открита по вид "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг – проектиране и строителство на инсталация за предварително третиране на смесени битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци от общини Велинград и Ракитово, доставка и монтаж на необходимото технологично оборудване и упражняване на авторски надзор по време на строителството". С решението са одобрени обявлението за обществена поръчка и подробно документацията за участие, където са изложени подробни изисквания.

1. По касационната жалба на ДЗЗД "КИП ВЕЛИНГРАД 2018".

Оплакванията са неоснователни. Дадената от него оферта не отговаря на изискванията на възложителя и правилно е отчетеното от помощния орган, възприето е от КЗК.

Самият жалбоподател посочва, че в линейния му график не е включен срок за съгласуване на изготвените от изпълнителя инвестиционни проекти и твърди, че няма как да се определи продължителността на срока за съгласуване на изработените технически проекти към момента на изготвяне на техническите предложения. В техническото предложение на участника е следвало да се съдържа предложение за съгласувателните процедури, като в тежест на участника е да представи техническо предложение без противоречия. Констатираното нарушение в офертата е съществено и представлява самостоятелно основание за отстраняване на офертата от по-нататъшно участие в процедурата. Твърденията, че в офертата не е възможно да се посочи срок за съгласуване, тъй като продължителността на срока на съгласуване на проекта с отделните институции не е в правомощията на избрания изпълнител, не следва да се коментират, тъй като изискванията за изготвяне на офертите се съдържат в документацията за участие в процедурата, утвърдена с решението за откриване на процедурата. Доколкото това решене не е обжалвано и е влязло в законна сила, всички изисквания на документацията следва да се изпълнят от участниците, така както са разписани в нея. Ако жалбоподателят е считал, че са налице неизпълними и/или противоречиви изисквания е следвало да обжалва решението за откриване на процедурата. Още повече, че в техническата спецификация възложителят е посочил, че "Програмата за изпълнение на поръчката и линейният график следва да обосноват предложените от участника срокове за изпълнение на поръчката. В противен случай участникът ще бъде отстранен. Участник, чийто линеен график показва технологична несъвместимост на отделните дейности и операции, както и противоречие с програмата за изпълнение на поръчката, техническата спецификация или други условия, заложени в процедурата или нормативен акт, уреждащ проектантската дейност и строителните процеси, се отстранява".

Неоснователно е и оплакването за липса на мотиви и неправилно възприета фактическа обстановка, свързана разпределение на дейностите и ролите на отделните дружества. Документацията изисква да се направи техническо предложение относно разпределяне на отговорностите и ролите на различните икономически оператори (в случай на обединения и/или използване на подизпълнители или трети лица). Следва да се има предвид, че в настоящия случай участникът е именно гражданско дружество, поради което е било задължително да включи такова разпределение на ролите на участниците в дружеството по ЗЗД в техническото си предложение. Документацията изрично изисква разпределяне на отговорностите и ролите на различните икономически оператори да се съдържа и в техническото предложение на участниците.

Правилно е приетото от КЗк и по отношение липсата на изрично посочване на проектанти, които ще осъществяват авторски надзор по части Площадкова комуникация и Геодезия. Направената декларация, от една страна е обща и неясно изложена, от друга страна, е недостатъчна, за да се приеме, че участникът ще удовлетвори изискването на възложителя за авторски надзор по всички части на проекта. Това изискване се съдържа на стр. 3 от Техническата спецификация, съгласно което следва да се извършва авторски надзор, в съгласие с възложителя, по време на строителството и по всички части на работните проекти, съгласно чл. 162 от ЗУТ. Няма ясна информация и относно осъществяване на авторския надзор. От техническото предложение на участника е разписано каква дейност извършват проектантът по част Геодезическа и по част ВиК, Площадкови мрежи. Но в тези части на офертата не се съдържа изрична и ясно изведена информация за осъществяване на авторски надзор за цитираните части.

1. По касационната жалба на ДЗЗД "УЕЙСТ ПРОДАКШЪН ВЕЛИНГРАД". Същата е неоснователна.

Установено е, че документацията изисква участниците да представят предложение за "Организация на персонала и изпълнението", в чийто етап 1 "Проектиране" да "се предвидят и опишат необходимите съоръжения и оборудване съобразно предложената технологична последователност на процесите и да се посочат производители и основни технически параметри на предлаганите съоръжения, оборудване, машини за инсталациите". Установено е още, че в ТС се изисква де се представят следните съоръжения, включени в Инсталацията за предварително третиране на ТБО, както следва: Транспортна лента за отвеждане на тежка фракция - Чрез тази транспортна лента, тежката фракция се транспортира преминавайки през надлентовия магнитен сепаратор до сортировъчна платформа.; Контейнери 4 м3 – 4 бр.; Контейнери тип бобър 1,1 м3 – 2 бр.; Контейнери 0, 75 м3 – 8 бр.; Кофи за отпадъци с капак – 2 бр.; От това фактическо установяване може да се направи обоснован извод, че за конкретно цитираните съоръжения е необходимо да се посочат конкретни технически параметри. От протокола на комисията е видно, че участникът не е представил технически параметри на Транспортна лента за отвеждане на тежка фракция, Контейнер 4 м3, контейнер тип Бобър, контейнери 0,75 м3, Кофи за отпадъци с капак и механизъм за отваряне и разкъсване на торбички. При преглед на техническото предложение на този жалбоподател се констатира, че в него на стр. 6-8 се съдържат изискуемите и цитирани в протокола съоръжения, посочени са производителите им, но не са упоменати техническите им параметри. С това не са изпълнени изискванията на документацията за участие в процедурата, а фактическите основания, изложени от помощния орган на възложителя са правилни и законосъобразни, тъй като напълно кореспондират със съдържанието на подадената техническа оферта, както и с изискванията на възложителя. Следва изрично да се отбележи, че констатацията на комисията касае липса на изискуеми технически характеристики на съоръженията и оборудването, цитирано в протокола, а не липса изцяло на изискано оборудване. Не са посочени основните технически параметри на част от предлаганите съоръжения, оборудване, машини за инсталациите, доколкото такива не се установяват, с оглед на изложените по-горе съображения. Констатираното несъответствие на техническата оферта с изискванията на документацията са самостоятелно основание за отстраняване на офертата от по-нататъшно участие в процедурата.

Неоснователно е оплакването и, че възложителят никъде в документацията не изисквал отделна мотивировка или обосновка за предложената от участника последователност. Това изискване за обоснованост се съдържа към изискванията за разработване на Програма за изпълнение на поръчката, по-конкретно Раздел I, Етап 1. Наличието на това изискване може да се установи от съдържанието на документацията за участие, поради което за комисията на възложителя не е налице задължение за конкретното посочване в протокола - къде точно се съдържа то в тръжната документация. В предложението на участника са описани само дейностите и тяхната последователност, но не и обосновка за изложената последователност. В този смисъл оспорената констатация на комисията за липса на мотивираност и обоснованост на последователността е правилна и законосъобразна, доколкото е установено, че нейното съдържание кореспондира както с изискванията на възложителя, така и с действителното съдържание на техническата оферта на жалбоподателя. Констатираното несъответствие представлява самостоятелно основание за отстраняване на офертата от участие. Нито наименованията на разделите, нито тяхното съдържание съдържат изискването от документацията разписване на очакваните резултати. При преглед на техническото предложение на жалбоподателя и констатира, че логистичната схема се съдържа на страница 14 от него, но в нея не е предвидено движение на отпадъците през месеците, в които инсталацията няма да работи, така както изисква документацията. Констатацията на комисията е правилна и законосъобразна, тъй като е съобразена със изискванията на документацията и действителното съдържание на офертата.

Неоснователно е оплакването и за представена схема на контрол. Но същият се осъществява от представляващия обединението към експертите на обединението, без да съдържа указание относно ролята на всеки от участниците в гражданското дружество. Също така, на стр. 45 се съдържа заглавие "Мерки за контрол, ориентирани към управлението на обединението", но съдържанието на информацията под заглавието е общо и насочено към обединението като цяло, като отново няма информация относно разпределяне на отговорностите и ролите на различните икономически оператори.

Тъй като тези констатирани нарушения от помощния орган и са възприети от КЗК като съществени нарушения на изискванията на възложителя, то правилен е крайния правен извод за наличие на предпостваки за отстраняването на двете дружества по изискванията на ЗОП.

Поради липса на други оплаквания и намиране на нарушения, които да налагат промяна на изводите на КЗК, решението в тези части е правилно.

Неоснователни са оплакванията на двете дружества и срещу предложението на избрания за изпълнител участник.

Твърдението, че техническото предложение на ДЗЗД "Балканика Технолъджи" не отговаря на изискванията на възложителя, е необосновано, бланкетно и лишено от посочване на конкретни обстоятелства, които да аргументират наличието на поне едно несъответствие на офертата на класирания участник с изискванията на възложителя. Общото твърдение за несъответствие на техническата оферта на първия класиран с изисквания на възложителя, лишено от каквото и да е уточнение в какво се изразяват тези несъответствия правилно е оставено от КЗК без подробни мотиви. По отношение на преценката на техническата оферта на първия класиран, същата е достатъчно мотивирана от помощния орган. Комисията е аргументирала преценката си подробно на общо пет страници. От съдържанието на изложеното в протокола може да се направи достатъчен извод, че комисията е обективирала резултатите от анализирането на офертата на участника, т. е. от съдържанието на протокола е виден извършеният анализ на тази оферта. В изложението на комисията е посочено на кои страници от офертата каква информация, изискуема от документацията, се съдържа, посочени са анализираните раздели, изведени са конкретните изводи на комисията относно съответствието на техническото предложение с изискванията на възложителя. Посочени и конкретни факти от офертата на участника, които комисията е отчела при анализа си. Представеното техническо предложение от участника е със значителен обем, като неговото подробно преразказване не е нито възможно, нито необходимо. Избраният подход от страна на комисията, при който са посочи страниците от офертата на участника, които са анализирани, е правилен и законосъобразен. Изискването за мотивиране на административните актове има като свои основни функции да осигури принципа за публичност и прозрачност при провеждане на процедурите, както и да гарантира правото на защита на засегната от акта страна, доколкото тя трябва да се запознае със съображенията на административния орган за издаването на акта. По административната преписка е приложена техническата офертата на ДЗЗД "Балканика Технолоджи" в цялост и съдържанието на офертата отговаря на изискванията на възложителя.

Поради което правилно е приетото от КЗК в решението и като такова следва да бъде оставено в сила и в тази му част.

По изложените съображения решението на КЗК се явява правилно, не са допуснати съществени процесуални нарушения, актът е подробно мотивиран. Следва да бъде оставен в сила. На община Велинград се следват разноски по представени доказателства в размер на 850 лв. - по 425 лв. за всеки от касаторите. Няма искания за разноски от заинтересованите страни.

По изложените мотиви, Върховен административен съд, четвърто отделение