Решение № 10630 от 8.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2312/2019 г.

Решение № 10630 от 8.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2312/2019 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Брикел" ЕАД със седалище в гр. Гълъбово, подадена чрез юрисконсулт К. Баджаков, срещу решение № 7364 от 05.12.2018 г., постановено по адм. дело № 8901/2017 г. от Административен съд – София град. С него е отхвърлена жалбата на касатора против решение № Ц-13 от 27.06.2017 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР, Комисията), с което е отказано изменение на действащите цени на електрическата и топлинна енергия, утвърдени с решение № Ц-18 от 30.06.2016 г. на КЕВР. С касационната жалба се релевират доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяването на ново решение по същество, с което оспореният административен акт да бъде отменен. Претендират се и разноски. Ответникът – Комисията за енергийно и водно регулиране в представен по делото писмен отговор и в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител – юрисконсулт Велчева, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да я отхвърли. Иска и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на административния съд като правилно и обосновано, следва да бъде потвърдено. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Производството пред Административен съд – София град е било образувано по жалба на "Брикел" ЕАД, гр. Гълъбово, против решение № Ц-13 от 27.06.2017 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране, с което на жалбоподателя е отказано изменение на действащите цени на електрическата и топлинна енергия, утвърдени с решение № Ц-18 от 30.06.2016 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат, е приел, че оспореният пред него акт е издаден от компетентен орган на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 във вр. с чл. 30, ал. 1, т. 4 и чл. 33, ал. 1 и 3 от ЗЕ, чл. 24, чл. 38, ал. 2 и чл. 49, ал. 2 от Наредба № 1 от 14.03.2017 г. за регулиране на цените на електрическата енергия (НРЦЕЕ) и чл. 22, ал. 2 и чл. 32, ал. 2 от Наредба № 5 от 23.01.2014 г. за регулиране на цените на топлинната енергия (НРЦТЕ), при спазване на нормативните изисквания и в изпълнение на правомощията на КЕВР да регулира дейностите в енергетиката. Установил е, че производството пред КЕВР е инициирано по подадени от "Брикел" ЕАД две заявления: едното с вх. № Е-14-31-2 от 31.03.2017 г. за изменение на действащите цени на електрическата и топлинната енергия, а другото с вх. № Е-14-31-3 от 03.04.2017 г. за извършване на регулаторен преглед и утвърждаване на цени на електрическа и топлинна енергия за периода 01.07.2017 г. – 01.07.2018 г. Съобразил е, че с протоколно решение № 28/21.02.2012 г. КЕВР е приела регулирането на цените на топлинната и на електрическата енергия от комбинирано производство да се извършва чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала", съгласно чл. 3, ал. 2, т. 1 от НРЦТЕ. Във връзка с това били приети и съответни Указания за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала", като при този метод след извършване на регулаторен преглед Комисията утвърждавала цени въз основа на необходими приходи и прогнозни количества. Необходимите приходи включвали одобрени от КЕВР икономически обосновани разходи и възвръщаемост на капитала. Следващ регулаторен преглед се извършвал при констатиране на съществени отклонения между одобрените и действителните разходи и/или възвръщаемост. По време на регулаторния период по смисъла на чл. 38 от НРЦЕЕ цените можели да бъдат изменяни при наличие на обстоятелства, които не са могли да бъдат предвидени и които водят до съществено изменение на утвърдените ценообразуващи елементи и на финансовото състояние на предприятието. След като е констатирал, че предложените от "Брикел" ЕАД цени са били обосновани с непредвидимостта и честотата на настъпването на аварии по съоръженията на дружеството и изменението на цената на натурален тон твърдо гориво, които са довели до съществено изменение на утвърдените с решение № Ц-18/30.06.2016 г. ценообразуващи елементи и на финансовото състояние на енергийното предприятие, съдът е съобразил разпоредбите на чл. 38, ал. 2 от НРЦЕЕ и чл. 22, ал. 2 от НРЦТЕ. Въз основа на това е приел, че основателността на заявлението за изменение на процесните цени следва да е обусловено от наличието на три предпоставки: да е налице обстоятелство, чието настъпване не е могло да бъде предвидено при утвърждаването на цените с решение № Ц-18 от 30.06.2016 г., това обстоятелство да води до съществено изменение на утвърдените ценообразуващи елементи и на финансовото състояние на енергийното предприятие. При това, според съда, правилно регулаторният орган приел, че енергийното предприятие не е доказало наличието и на трите предпоставки, поради което правилно е отказал да измени действащите цени за електрическа и топлинна енергия на "Брикел" ЕАД, утвърдени с решение № Ц-18/30.06.2016 г. Според първоинстанционния съд, дружеството не било представило документи, с които да опровергае констатациите в доклада, срещу които е възразило, като такива документи не били представени и в съдебното производство. Обжалваното решение е правилно. Видно от данните по делото, процедурата по приемане на оспорения акт – решение № Ц-13 от 27.06.2017 г., е спазена. Същата е започнала по подадени две заявления от страна на "Брикел" ЕАД: за изменение на действащите цени на електрическата и топлинната енергия, утвърдени с решение № Ц-18/30.06.2016 г. и за извършване на регулаторен преглед и утвърждаване на цени на електрическа и топлинна енергия за периода 01.07.2017 г – 01.07.2018 г. КЕВР е разгледала двете заявления съвместно, въпреки отчетеното от нея обстоятелство, че изменението на цените в резултат на регулаторен преглед може да се случи след 01.07.2017 г. Видно от протокол № 102, на 23.05.2017 г. е проведено закрито заседание, на което е приет доклад № Е-Дк-295 от 16.05.2017 г., в който подробно са обсъдени подадената от заявителя информация и представените документи. На 30.05.2017 г. е проведено открито заседание на Комисията, на което докладът е обсъден с участието на "Брикел" ЕАД. Дружеството е направило възражения по констатациите в него. С писмо с вх. № Е-14-31-2 от 31.05.2017 г. "Брикел" ЕАД е представило обосновка на направените в откритото заседание възражения по доклада, представило е и допълнителна информация, но не е представило нови документи, с които да опровергае констатациите на органа. Тук е мястото да се отбележи, че това възражение е обсъдено в мотивите на решение № Ц-13/27.06.2017 г., като по него КЕВР обосновано се е произнесла защо го приема за неоснователно. На 02.06.2017 г. в закрито заседание КЕВР е приела проект на решение и е насрочила провеждане на обществено обсъждане на 07.06.2017 г. При провеждане на общественото обсъждане на заявителя и на заинтересованите лица е даден 14-дневен срок за възражения. Такива не са постъпили. По силата на чл. 36, ал. 1 от ЗЕ цените, които подлежат на регулиране, се образуват от енергийните предприятия съобразно изискванията на този закон и наредбите по ал. 3, като указанията, дадени от Комисията относно образуването на цените, са задължителни за енергийните предприятия. Със свое протоколно решение № 28/21.02.2012 г. КЕВР е приела регулирането на цените на топлинната и на електрическата енергия от комбинирано производство да се извършва чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала", съгласно чл. 3, ал. 2, т. 1 от НРЦТЕ. Приела е Указания за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала". Според чл. 38, ал. 2 от НРЦЕЕ при регулиране на цените чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала" по време на ценовия период цените могат да бъдат променяни при наличие на обстоятелства, чието настъпване не е могло да бъде предвидено при утвърждаването на цените и води до съществено изменение на утвърдените им ценообразуващи елементи и на финансовото състояние на енергийното предприятие. Аналогично е съдържанието и на чл. 22, ал. 2 от НРЦТЕ (ред. ДВ, бр. 10 от 2014 г.), отнасящ се до регулиране на цените на топлинната енергия чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала" по време на регулаторния период. При тази нормативна уредба правилно първоинстанционният съд е определил, че за основателността на искането на енергийното предприятие да бъдат изменени цените на електрическата и топлинна енергия, утвърдени с решение № Ц-18 от 30.06.2016 г. по време на регулаторния период се изисква да са налице три предпоставки, а именно: да е налице обстоятелство, чието настъпване не е могло да бъде предвидено при утвърждаването на цените, това обстоятелство да води до съществено изменение на утвърдените ценообразуващи елементи и на финансовото състояние на енергийното предприятие. В случая по отношение на първата предпоставка дружеството се е позовало на непредвидимостта и честотата на настъпването на аварии по съоръженията на дружеството. Касаторът посочва, че липсата на достатъчно средства за извършване на планираните ремонти водело до увеличаване на авариите през процесния регулаторен период. По този довод, изтъкнат и в първоинстанционното производство, обосновано административният съд е приел, че "Брикел" ЕАД не е доказало твърдението си за аварии, както и наличие на връзка между тези аварии и неизпълнението на производствената програма. При дадените от експертите по изслушаната пред първоинстанционния съд съдебна комплексна технико-икономическа експертиза данни, че "Брикел" ЕАД е направило по-малко разходи за ремонти от одобрените и включени в утвърдените му цени с 52. 95% за регулаторния период, като при утвърдени с решение № Ц-18/30.06.2016 г. разходи за ремонт на стойност 4378 хил. лв. са извършени ремонти на стойност 2060 хил. лв. за същия период, правилно е прието от съда, че дружеството не е осъществявало дейността си в съответствие с изискванията на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЕ - за създаване на предпоставки за енергийни доставки при минимални разходи. Изтъкнатото с касационната жалба възражение, че непризнатите от Комисията с решение № Ц-18/30.06.2016 г. разходи за ремонт водело до повишаване на честотата на възникналите нарушения в нормалната работа на съоръженията, представлява превратно тълкуване на обстоятелствата, доколкото извършването на по-малко разходи за ремонт на съоръженията в сравнение с одобрените му говори за недобро управление на дружеството. Поради това и възникналите аварии не следва да се тълкуват като непредвидими обстоятелства по смисъла на чл. 38, ал. 2 от НРЦЕЕ. Относно анализа на цената на натурален тон твърдо гориво, представляваща втория довод за изпълнение на първата предпоставка, даваща възможност на енергийното предприятие да поиска изменение на вече утвърдени цени, съдът се е позовал на данните от комплексната експертиза. Според тях, за календарната 2016 г. отчетената цена от "Брикел" ЕАД за натурален тон твърдо гориво е 86, 25 лв. за калоричност 2 458 ксаl/кg. С писмо ППД-01-140 от 30.03.2016 г. "Мини Марица-изток" ЕАД е уведомила енергийното предприятие, че прекратява доставките на по-качествени брикетируеми въглища, което според експертите означавало, че в ТЕЦ "Брикел" и в Брикетна фабрика ще постъпва сурово гориво с еднакво качество и еднаква цена. В тази ситуация, за да се достигне зададената калоричност на горивния микс за котлите било необходимо да се увеличи делът на подсушеното гориво от Брикетна фабрика, като промяната на съотношението се отразявала в нарастване на пепелното съдържание в изгаряното гориво. А делът на пепелта в горивото се покачил с около 2, 4 % по отношение на годините преди 2016 г. По-големият процент пепел от своя страна увеличавал натоварването на двигателите на мелниците, димните вентилатори, хидравличния сгуроизвоз, механизмите на електрофилтрите и сушилните барабани, тъй като последните трябвало да произведат по-големи количества подсушено гориво. Тези допълнителни разходи трябвало да се отразят в показателя - разход на електроенергия за собствени нужди (СН). Отчетено е от съда, че разходът за СН за 2016 и 2017 г. се е увеличил с 1, 1 % в сравнение с 2015 г. което означавало, че само от този преразход (за СН) "Брикел" ЕАД загубил близо 900 хил. лв. Правилно обаче съдът е отчел, че тъй като тези данни са залегнали в обосновката, съпътстваща мотивите на Решение № Ц-18/30.06.2016 г., където е утвърдена цена на натурален тон твърдо гориво – 68, 39 лв. /t при калоричност 2 325 ксаl/кg, а в новото решение № Ц-18/01.07.2017 г. е утвърдена цена на натурален тон твърдо гориво от 85, 25 лв. за калоричност 2458 каl/кg, при отчетена цена на тон натурални въглища за периода 01.07.2016 г -30.06.2017 г. от 81. 38 лв. /t, този разход също не влиза в категорията обстоятелства, които не са могли да бъдат предвидени при утвърждаването на цените за регулаторния период. Следва да се отбележи, че въпреки че Административен съд – София град е използвал данните, дадени в комплексната съдебна експертиза, правилно същият не е кредитирал заключението по нея, предвид това, че същата съдържа заключение по правни въпроси и създава съмнение за липса на обективност. Подобен подход при изготвянето на експертиза е недопустим. Предвид липсата на мотивирана обосновка, че посочените от касатора факти могат да повлияят върху утвърдените ценообразуващи елементи правилно първоинстанционният съд е приел, че не е изпълнена и втората предпоставка на чл. 38 от НРЦЕЕ. По отношение на третата кумулативна предпоставка - настъпването на непредвидените обстоятелства да води до съществено изменение на финансовото състояние на енергийното предприятие, първоинстанционният съд е отчел, че от страна на оспорващото дружество не са били представени доказателства за отрицателно повлияване върху финансовото му състояние на твърдените от него непредвидени при утвърждаването с решение № Ц-18 на КЕВР на процесните цени обстоятелства. По изложените съображения решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, искането на касатора за присъждане на разноски се явява неоснователно, поради което следва да бъде оставено без уважение. Основателна и в съответствие с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ се явява претенцията на процесуалния представител на Комисията за енергийно и водно регулиране за присъждане на разноски пред ВАС. Жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на КЕВР юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,