Решение № 8348 от 8.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2928/2021 г.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 7 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика гр. Пловдив при ЦУ на НАП срещу решение 74/13.01.2021 г., постановено по адм. дело 1354/2020 г. по описа на Административен съд гр. Пловдив, с което по жалба на С. Гешев от гр. Пловдив е отменен РА Р-16001619003618-091-001/11.03.2020 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП гр. Пловдив за установени задължения по ЗДДС за данъчни периоди от 01.12.2012г. до 31.12.2015 г. общо в размер на 185 337,64лв., ведно с прилежащи лихви в размер общо на 110 073,68 лв.; за допълнителни задължения както следва: Годишен и авансов данък по ЗДДФЛ на ЕТ за 2012 г. в размер на 2 328,83 лв. и лихви - 1 623,25 лв.; Годишен и авансов данък по ЗДДФЛ на ЕТ за 2013 г. в размер на 6 633,82 лв. и лихви - 3 949,95 лв.; Годишен и авансов данък по ЗДДФЛ за 2014 г. в размер на 2 793,72 лв. и лихви - 1 379,58 лв.; Годишен и авансов данък по ЗДДФЛ на ЕТ за 2015 г. в размер на 3 968,78 лв. и лихви - 1 555,74 лв.; Вноски за ДОО за 2012 г. в размер на 2 033,14 лв. и лихви - 1 417,12 лв.; Вноски за ДОО за 2013 г. в размер на 2 734,08 лв. и лихви - 1 627,94 лв.; Вноски за ДОО за 2014 г. в размер на 2 567,78 лв. и лихви - 1 268,01 лв.; Вноски за ДОО за 2015 г в размер на 3 348,48 лв. и лихви - 1 312,58 лв.; Вноски за 30 за 2012 г в размер на 1 270,71 лв. и лихви - 885,72 лв.; Вноски за 30 за 2013 г. в размер на 1 708,80 лв. и лихви - 1017,46 лв.; Вноски за 30 за 2014 г. в размер на 1 604,86 лв. и лихви - 792,50 лв.; Вноски за 30 за 2015 г в размер на 2 092,80 лв. и лихви - 820,37 лв.; Вноски за ДЗПО УПФ за 2012 г. в размер на 794,00 лв. и лихви - 553,43 лв.; Вноски за ДЗПО УПФ за 2013 г. в размер на 1 068,00 лв. и лихви - 635,92 лв.; Вноски за ДЗПО УПФ за 2014 г. в размер на 1 003,04 лв. и лихви - 495,32 лв.; Вноски за ДЗПО УПФ за 2015 г. в размер на 1 308,00 лв. и лихви - 512,73 лв. или общо 222 596,48 лв. главница и лихви - 129 921,30 лв. От изложението в касационната жалба може да се направи извод, че се релевират оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, представляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател счита, че неправилно съдът е приел, че за задълженията за данък върху годишната данъчна основа по чл. 17 ЗДДФЛ не се доказвало извършване на търговска дейност от страна на жалбоподателя. В тази връзка се излагат доводи, че търговското качество на физическото лице следва да се разглежда с оглед характера на извършваните от него сделки и услуги. При определянето на установените с ревизионния акт задължения касационният жалбоподател твърди, че правилно приходните органи са използвали надценка 12 % за продажбата на автомобили и авточасти, посочена от жалбоподателя. Излагат се доводи, че при извършване на ревизията немските власти са предоставили клетвена декларация, подписана лично от С. Гешев, който при разглеждане на делото не оспори подписа си под тази декларация с приложение справка, също изготвена от него, която съдържа подробни данни за продадените 38 бр. автомобили с дата на продажбата, продажна цена по договор, платени суми по банка и в брой, които се потвърждават и от останалите събрани при ревизията доказателства, включително и от декларирани комисионни и платен данък върху тях от лицето, продало автомобилите в Германия в полза на С. Гешев Д. Липпе. Относно изготвената в съдебното производство експертиза касаторът сочи, че тя е била по поставена от жалбоподателя задача да обвърже по документи (договори за продажба и банкови извлечения), получени суми от С. Гешев по лични банкови сметки, но се твърди, че това не са всички получени суми от ревизираното лице, тъй като част от договорената цена е получавана в брой, с чек на място в Германия и се сочи конкретен договор от 08.12. 2013 г от. съпругата на Гешев Г. Гешева, на която е извършена ревизия, която е приключила с РА Р-16001617008774-091-001/15.03.2019 г. Касаторът сочи, че в хода на ревизията, извършвана на съпругата на С. Гешев, последният е декларирал, че действията, за които ревизиращият екип иска информация от съпругата му, са извършени лично от него и в тази насока били и изявленията на Д. Липпе, както и че всички автомобили са обложени в ревизията на С. Гешев. Излагат се доводи, че по отношение облагането с данък върху доходите за физическите лица водещ е принципа на придобиването на дохода на основание чл. 11, ал. 1 ЗДДФЛ на датата на: - плащането при плащане в брой; при заверяването на сметката на получателя на дохода или получаването на чека при безналично плащане и при получаването на престацията за непаричен доход. Касационният жалбоподател се е позовал на изричният текст на чл. 11, ал. 3 ЗДДФЛ доходът се смята за придобит от физическото лице и когато по негово нареждане или по споразумение между него и платеца, плащането на престацията са получени от трето лице както е в настоящия случай според касатора. За определяне на датата на придобиване, касационният жалбоподател посочва за прилагане чл. 11, ал. 1 и 2 ЗДДФЛ. За недоказан според касатора са останали твърденията на жалбоподателя, че реставрацията му е била само хоби, тъй като разпитаният по делото свидетел е обяснил, че през годините е виждал по 30-40 автомобили в двора на С. Гешев. В касационната жалба е налице позоваване на чл. 26, ал. 7 ЗДДФЛ, както и че Гешев осъществява търговска дейност по смисъла на чл. 1, ал. 1, т. 14 ТЗ, тъй като е извършвал сделки по занятие, както и че броят и системността на така осъществените сделки сочели безспорно и това, че те са извършвани не за обезпечаване на собствени нужди, а с цел реализиране на печалба. В касационната жалба се излагат оплаквания, че са неправилни изводите на съда и по отношение на облагането по ЗДДС относно реализирането от жалбоподателя на облагаем оборот по ЗДДС в размер на 83 122,78 лв. за периода 01.012011 г. 30.06.2011 г. (извън обхвата на ревизията), а за периода в обхвата на ревизията 01.12.2012 г. 31.12.2015 г. ревизиращият екип е приложил чл. 102, ал. 3, т. 2 ЗДДС за определяне на данъчните задължения на лицето и при приложение на чл. 67, ал. 2 ЗДДС. Подробни съображения за отмяна на обжалваното решение, и отмяна на ревизионния акт, са изложени в касационната жалба. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 6 055 лв. и заплатената държавна такса за касационното обжалване. Прави се и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника по касация. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от юриск. Бъчварова. Ответникът по касационната жалба С. Гешев от гр. Пловдив чрез адв. Тодоров, я оспорва с искане за оставяне в сила като правилно на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал.1 А ПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: За да отмени посочения по-горе ревизионен акт първоинстанционният съд е приел, че са незаконосъобразни изводите на ревизиращия екип, че приходната администрация ревизираният С. Гешев е извършил множество разпоредителни сделки с автомобили, както и с части за автомобили и реставрации на ретроавтомобили, както и че тези продажби и услуги са основна икономическа дейност на лицето. Съдът не е възприел констатациите в ревизионния акт, че продажбите са реализирани с цел на реализиране на доход и печалба, като на основание чл. 1, ал.1, т.14 ТЗ е налице дейност по занятие, както и че неправилно е прието в ревизионния акт, че съгласно чл. 26, ал. 7 ЗДДФЛ доходите на лицето се облагат по реда на глава пета, раздел II от ЗДДФЛ, като доходи от стопанска дейност на едноличен търговец. Въз основа на събраните доказателства съдът е приел, че изводът за търговския характер на извършаните от ревизирания продажби, е неправилен. Според съда било установено, че придобиването на автомобилите не се е случило във време близко до тяхната продажба и в тази връзка е налице позоваване в обжалваното решение на показанията на свидетеля П. Ангелов, че Гешев се занимава с реставрация като хоби. При така изложеното съдът е приел, че неправилно са определени и задълженията по ЗДДС предвид недоказването от приходните за извършване на икономическа дейност по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗДДС, която разпоредба е транспонирана в нашето законодателство чл. 9, § 1, т. 2 от Директива 2006/112/ЕС. В частта по КСО и ЗЗО съдът е изложил мотиви за недължимост на задължителните осигурителни вноски за самоосигуряващо се лице предвид незаконосъобразността на констатациите по ЗДДФЛ. Обжалваното решение е правилно постановено. Спорът между страните е относно това дали ревизираното физическо лице С. Гешев е извършвало търговска дейност по смисъла на чл. 1, ал. 1 ТЗ във връзка с чл. 26, ал. 7 ЗДДФЛ, макар да не е регистриран като едноличен търговец по ТЗ.. Според приходните органи за ревизираните години приходите на ревизирания С. Гешев са : за 2012 г. 195 289,62 лв.; за 2013 г. 475 342,40 лв.; за 2014 г. 234 274,21 лв.и за 2015 г. 293 506,18 лв. При установеното от ревизията, че посочените приходи не били декларирани, ревизията е проведена при наличие на обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК укрит доход. Въз основа на посочените за установени от ревизията приходи, определен е облагаем доход от дейността на физическото лице, действащ като едноличен търговец без регистрация по ТЗ в размер, както следва: за 2012 г. 20 929,89 лв.; за 2013 г. 51 036,69 лв.; за 2014 г. 25 100,81 лв. и за 2015 г. 34 508,13 лв. при намаление на разходите при използвана надценка от 12 % за продажбата на автомобилите и авточастите, като относно колекционерските автомобили е приета от приходните органи печалба от 16 %. Въз основа на така приетото приходните органи са определили и данък за внасяне по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ. Първоинстанционният съд правилно е приел, че съгласно чл. 13, ал. 1, т. 2, б. а ЗДДФЛ не са облагаеми доходите, ако периодът между датата на придобиването и датата на продажбата или замяната е по-малък от една година. Обосновано решаващият съд е приел, че приходните органи не са установили категорично произходът на ретроавтомобилите, нито на каква стойност същите са придобити, а също и разхода за тяхното възстановяване предвид, че не се спори, че ревизираното лице ги е реставрирало. Следва да се сподели разбирането на първостепенния съд, че не е установено от приходните органи да са продадени 38 бр. автомобили, тъй като събраните като доказателства договори за продажби не носят подписа на Гешев. Наистина установено е в хода на ревизионното производство, че са постъпвали по банковата сметка на ревизирания преводи от Д. Хилер, В. Коопман, Т. Коопман и др. за резервни части за автомобилите и при неустановяване на друго правилно съдът е приел, че това не са заплащани суми за услуга по продажби, за да се приеме, че е извършвана търговска дейност от физическо, нерегистрирано лице по ТЗ. Относно отношенията между ревизирания и лицето Д. Липпе установено е по делото, че приходните органи са отправили искане чрез дирекция СИДДОза обмен на информация с данъчните власти в Германия по повод банковите преводи от немски граждани и участието на Д. Липпе като посредник в продажбите и удържани ли са от него от получените суми за продажби на комисионни възнаграждения. Отговор от немските данъчни власти не е получен, въпреки изпратените напомнителни писма и въпреки, че ревизионното производство на основание чл. 34 ДОПК е било спряно, производството е било възобновено въпреки липсата на отговор. При така установеното приходните органи са издали ревизионния акт за облагането на С. Гешев като едноличен търговец без регистрация съгласно чл. 26, ал. 7 във връзка с чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ, като констатациите им почиват на предположения, а не на обективно събрани факти и обстоятелства, които да установяват категорично извършвана търговска дейност от ревизирания субект от продажби на автомобили и резервни части с цел печалба и тази дейност да е системна и по занятие. Липсата на подписани от С. Гешев договори за продажби, неустановяване на периода от придобиването до продажбата на автомобилите, ако е имало такива обосновано първоинстанционният съд е приел, че всички тези обстоятелства са останали недоказани от приходните органи, поради което не е установено обстоятелството по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК, поради което неправилно приходните органи са възложили доказателствената тежест съгласно чл. 124, ал. 2 ДОПК на ревизираното лице. Презумпцията за вярност на констатациите на ревизионния акт до опровергаване от ревизираното лице, се прилага само при установени конкретни факти и обстоятелства, които да сочат на извършвана действителна търговска дейност, което в процесния случай не е установено по безспорен начин. При неприключила проверка на лицето Д. Липпе в Германия напълно споделими са изводите на съда, че исканията на българските приходни органи до немските данъчни власти са преюдициални и от съществено значение за решаване на спора между страните по делото. При липсата на такова установяване законосъобразни са изводите на съда за неприложимост на чл. 26, ал. 7 във връзка с чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ. Относно клетвената декларация на С. Гешев (представена от приходните органи на немски език, на която се позовават приходните органи и която е част от административно производство срещу Д. Липпе в Германия, приходните органи са изградили констатациите в ревизионния акт за данъчното облагане на С. Гешев изцяло върху посоченото в нея, но не са събрали необходимите доказателства, от които да се направят категорични изводи кога, с какви договори и на кого са продавани процесните автомобили, за да се игнорира приложението на чл. 13, ал.1, т. 2, б. а ЗДФЛ.. При установеното относно облагането с пряк данък по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ, не е установено от приходните органи и наличието на облагаем оборот за регистрация по ЗДДС на С. Гешев. Правилно съдът е приел за неприложима разпоредбата на чл. 3, ал. 2 ЗДДС поради недоказаност от приходните органи, че лицето извършва икономическа дейност по занятие при неустановяване по безспорен начин продажбата на 38 бр. автомобили. Съдебно-счетоводната експертиза е констатирала 8 продажби, но не е установен периодът между датите на придобиване на автомобилите и датите на твърдените от приходните органи продажби, за да се приеме, че сумите, превеждани на Гешев по банков път, са именно от тези продажби. В този смисъл не е налице основанието на чл. 102, ал. 3, т. 2 във връзка с чл. 82, ал. 2, т. 3 ЗДДС за определяне като дължим на ДДС. В частта по КСО и ЗЗО. Предвид изложеното по-горе в частите по ЗДДФЛ и ЗДДС, ревизираното лице не дължи на основание чл. 124а ДОПК и начислените му задължителни осигурителни вноски за ДОО,ДЗПО-УПФ и ЗО като самоосигуряващо се лице съгласно чл. 4, ал. 3, т. 2 КСО, чл. 157, ал. 1 КСО и чл. 40, ал.1 ЗЗО. При недоказаните факти и обстоятелства от приходните органи за извършвана системно и по занятие търговска дейност, респ. трудова дейност по смисъла на чл. 10, ал. 1 КСО, законосъобразни са изводите на първостепенния съд, отменяйки ревизионният акт и в тази му част С оглед изложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение не страда от пороците, посочени в касационната жалба, тъй като констатациите си приходните органи са изградили на база предположения, а не на конкретни факти и обстоятелства, релевантни за правен спор, използвайки че производството е по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК. За да се приеме, че констатациите на приходните органи са верни до доказване на противното съгласно чл. 124, ал. 2 ДОПК, е необходимо в ревизионния акт да са събрани конкретни факти и обстоятелства, установяващи наличието на основанието по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК, което не е сторено, а това възпрепятства ревизираното лице да опровергае констатациите на ревизионния акт. Решението като правилно на основание чл. 221, ал. 2, предл.1 АПК следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на делото на касатора не се присъждат разноски, на ответника по касация също не се дължат такива, въпреки направеното искане от юриск. Тодоров, тъй като няма данни да са направени разноски за касационната инстанция. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Първо отделение