Решение № 13384 от 9.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2167/2015 г.

Решение № 13384 от 9.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2167/2015 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Шолен Чиколата Гида Санаии Ве Тиджарет Аноним Ширкети", Република Турция, подадена чрез пълномощниците на дружеството адв. Ценова и адв. Петров, срещу решение № 1553 от 17.12.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК - 834/2014 г., с което КЗК установява, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Експрес-2Д" ЕООД, ЕИК 119628739, със седалище и адрес на управление: гр. Сливен 8800, ул. "Генерал Драгомиров", бл. 9, вх. Б, ет. 2, ап. 4. Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона. В жалбата се твърди, че в оспореното решение липсва анализ на сходствата в дизайна на процесните продукти, не е отчетено, че продуктът "OZMO cornet" е иновативен, като е познат на потребителите именно с опаковката и дизайна си. На следващо място жалбоподателят твърди, че установените от КЗК прилики, които се изразяват в еднакво позициониране на водещи елементи - наименование и визуализация на продукта, чрез използване на сходни стилизирани изображения на вафлени фунийки, води до объркване и заблуждение на потребителите. От друга страна разликите във външния вид на продуктите са незначителни и съответно са трудно забележими и отличими от потребителите. Жалбоподателят моли решението като незаконосъобразно да бъде отменено, като вместо него бъде постановено друго по същество, с което да бъде установено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на Експрес - 2Д и да бъде наложена имуществена санкция. Претендира направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по подадената жалба. Ответникът - "Експрес - 2Д" ЕООД чрез надлежно упълномощен процесуален представител, оспорва жалбата. Моли решението да бъде потвърдено, като законосъобразно и правилно. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: В Комисия за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК/834/2014 г., на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) по искане на "Шолен Чиколата Гида Санайи Ве Тиджарет Аноним Ширкети", Република Турция, за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Експрес - 2Д" ЕООД, гр. Сливен, налагане на предвидените от закона санкции, постановяване прекратяване на нарушението и възлагане на направените разноски. В хода на производството КЗК е установила, че Шолен Чиколата Гида Санаии Ве Тиджарет Аноним Ширкети" /Шолен Чиколата/ осъществява дейност, свързана с производство и разпространение на захарни изделия, в т. ч. и на вафлени фунийки с марка "OZMO cornet". На територията на Република България вафлени фунийки с марка "OZMO cornet" се внасят и разпространяват от "Автостоп" ООД, в качеството му на дистрибутор от 09.06.2011 г. Съгласно информация, поместена на опаковката, основният състав на вафлена фунийка "OZMO cornet" включва: вафла (19%) с лешников крем (76%) и шоколадово драже с оцветен захарен и млечен кувертюр (5%). Опакованият продукт е с конусовидна форма и маса от 25 гр., като се пакетира и предлага по 24 бр., в цветни правоъгълни картонени кутии. На опаковката на вафлена фунийка "OZMO cornet" са отбелязани: производител, място на производство, контактна информация на производител, грамаж, състав, срок на годност (24 месеца от датата на производство). На територията на Република България Шолен осъществява реклама на вафлени фунийки с марка "OZMO cornet" от м. февруари 2013 г. до м. декември 2013 г. чрез излъчване на рекламни клипове в национални телевизионни медии (Nova TV, Diema Family, Fox Life, TV 7, Super 7, Disney и БНТ 1). На името на Шолен Чиколата е регистрирана международна комбинирана марка с изображение "OZMO cornet", действаща на територията на Р. България, с рег. № 1148957 от 10.07.2012 г. със срок на действие до 10.07.2022 г., за клас 30 (шоколадови и захарни изделия). Защитени цветове съгласно тази регистрация са съответно: за думата "OZMO" - червено, зелено, оранжево и синьо, бял фон; за думата "cornet" - червено. На името на Шолен Чиколата в Патентно ведомство на Р. България има подадена заявка № 130555 от 21.12.2013 г. за регистрация на комбинирана марка - изображение на отворена картонена кутия "OZMO cornet", за клас 30 (какао, торти, шоколади, шоколадови кремове, торти с какао, мляко и шоколадов крем). На името на Шолен Чиколата в Патентно ведомство на Република България има подадена заявка № 12458717 от 22.12.2013 г. за регистрация на комбинирана марка на Общността - изображение на конусовидна опаковка "OZMO cornet", за клас 30 от Ницската класификация. На името на Шолен Чиколата има подадена заявка № 131905 от 24.03.2014 г. за регистрация на комбинирана марка - изображение на конусовидна вафлена фунийка с шоколадов пълнеж и цветни дражета, за клас 30 (какао, сладкиши, торти, кексове, пасти, шоколадови бонбони, шоколадови кремове, сладкиши с какаово мляко и шоколадов крем. Защитени цветове - кафяв, жълт, оранжев, зелен, бежов, розов. "Експрес-2Д" ЕООД осъществява дейност, свързана с разпространение на захарни изделия. От месец януари 2014 г. дружеството предлага вафлени фунийки под наименование "TIO cornet" в две разновидности - в синя опаковка (с пълнеж от какаов крем) и лилава опаковка (с пълнеж от какаов и ванилов крем). Производител на вафлени фунийки "TIO cornet" е турското дружество Simsek Biskuvi Ve Sanayi Anonim Sirketi (Симсек), като опаковките на предлаганите от "Експрес-2Д" вафлени фунийки с наименование "TIO cornet" са идентични с тези, произвеждани от Симсек. Вафлена фунийка "TIO cornet" (в синя опаковка) има следния състав: вафла (19%), лешников крем (76%) и дражета с млечен шоколад и цветно захарно покритие (5%). Вафлена фунийка "TIO cornet" (в лилава опаковка) има следния състав: вафла (19%), лешников крем (38%), крем ванилия (38%) и дражета с млечен шоколад и цветно захарно покритие (5%). Опакованите продукти са с конусовидна форма и маса от 25 гр., като се пакетират и предлагат по 24 бр., в цветни правоъгълни картонени кутии. На опаковките на вафлени фунийки "TIO cornet" са отбелязани: производител (Simsek Biskuvi Ve Sanayi), контактна информация на производител, вносител ("Експрес-2Д" ЕООД, гр. Сливен, с посочени телефон и факс), грамаж, състав, срок на годност (24 месеца от датата на производство). Съгласно приложен сертификат за регистрация на дизайн, на името на "Simsek Biskuvi Ve Sanayi Anonim Sirketi" има регистрирани два промишлени дизайна в Турския патентен институт дизайни с рег. № 2013/04492 от 07.06.2013 г., с изображение на конусовидна фунийка и десен на амбалажа (поредни номера 1,2). С Решение № 2014Т-432 от 01.07.2014 г. възраженията на "Шолен Чиколата Гида Санаии Ве Тиджарет" по дизайните от поредни номера 1,2 в регистрация № 2013 04492 от 07.06.2013 г. не са приети от Съвета за преразглеждане и оценяване на Р. Турция. При сравнение на външния вид на опаковките на вафлени фунийки "OZMO cornet" и "TIO cornet" и картонените кутии, в които същите се разпространяват, КЗК е приела за установено следните сходства и различия: При вафлените фунийки "OZMO cornet" и "TIO cornet" (в синя опаковка) КЗК приема от една страна, че основният състав и на двете е еднакъв - вафлена фунийка с какао лешников крем и дражета с цветно захарно покритие в сходни съотношения; еднакъв размер и грамаж на опаковките; водещите елементи на опаковките са позиционирани по идентичен начин: горната част на опаковките е в син цвят, върху който е изписано наименованието на продукта, а в централната част на опаковките са разположени сходни изображения на вафлени фунийки, пълни с кафяв крем и посипани с разноцветни дражета; еднакво местоположение на поместената информация за състав, производител, баркод и др.; еднакви кръгли капачета в син цвят, с изписанo върху тях наименование на продукта и маркировка за дата на производство и крайна дата за годност на продукта. От друга страна Комисията е отчела, че използваният като фон син цвят е в различни нюанси на синьото, като върху по-светлосиния фон, използван при "OZMO cornet", има изрисувани облачета, докато върху по-тъмносиния фон при "TIO cornet" има изрисувани малки звезди; в централната част на опаковката на "OZMO cornet" е изобразена една вафлена фунийка, в основата на която присъства приказно същество в кафяв цвят, с украса в египетски стил, а вляво и вдясно са изрисувани листа в червено и зелено, докато върху опаковката на "TIO cornet" са изобразени две вафлени фунийки и няма други изображения; наименованието "OZMO" е изписано в дъгообразна форма, като всяка от буквите е в различен цвят, а думата "cornet", изписана под "OZMO" следва същата дъгообразна форма и e в червен цвят, докато наименованието "TIO" е изцяло в жълт цвят, като буквата "О" представлява усмихнато човече и над "TIO" кръгово са разположени жълти ленти, приличащи на стилизирани слънчеви лъчи, а думата "cornet" е изписана с разноцветни букви хоризонтално под "TIO"; долната част на конусовидната опаковка при "OZMO cornet" е в наситен червен цвят, докато при "TIO cornet" е в синия фонов цвят; върху кръглото капаче на опаковката на "OZMO cornet" липсва думата "cornet" При вафлените фунийки "OZMO cornet" и "TIO cornet" (в лилава опаковка) КЗК приема от една страна наличието на еднакъв размер и грамаж на опаковките; водещите елементи на опаковките са позиционирани по идентичен начин: в горната част на опаковките е изписано наименованието на продукта, а в централната част на опаковките са разположени вафлени фунийки, пълни с крем и посипани с разноцветни дражета; еднакво местоположение на поместената информация за състав, производител, баркод и др.; еднакви кръгли капачета с изписанo върху тях наименование на продукта и маркировка за дата на производство и крайна дата за годност на продукта. От друга страна Комисията е отчела, че използваният като фон цвят при "OZMO cornet" е светлосин, докато при "TIO cornet" е лилав; фунийката изобразена върху опаковката на "OZMO cornet" е пълна с кафяв крем, докато фунийките изобразени върху опаковката на "TIO cornet" са пълни с двуцветен крем - наполовина кафяв, наполовина бял; в централната част на опаковката на "OZMO cornet" е изобразена една вафлена фунийка, в основата на която присъства приказно същество в кафяв цвят, с украса в египетски стил, а вляво и вдясно са изрисувани листа в червено и зелено, докато върху опаковката на "TIO cornet" са изобразени две вафлени фунийки и няма други изображения; наименованието "OZMO" е изписано в дъгообразна форма, като всяка от буквите е в различен цвят, а думата "cornet", изписана под "OZMO" следва същата дъгообразна форма и e в червен цвят, докато наименованието "TIO" е изцяло в жълт цвят, като буквата "О" представлява усмихнато човече и над "TIO" кръгово са разположени жълти ленти, приличащи на стилизирани слънчеви лъчи, а думата "cornet" е изписана с разноцветни букви хоризонтално под "TIO". При картонените кутии "OZMO cornet" и "TIO cornet" (в синя опаковка) КЗК е приела от една страна, наличието на еднаква правоъгълна форма на кутиите с 24 гнезда за поставяне на вафлените фунийки; еднакво местоположение на наименованието на продукта, изобразено на горната част на кутиите; перфорацията върху горната част на кутиите, служеща за сгъване на капака, е разположена в средата, хоризонтално, и следва извивките на буквите в наименованията на продуктите; на три от страничните стени на кутиите присъства изображение на вафлена фунийка, пълна с кафяв крем и посипана с разноцветни дражета; върху долната част на кутиите на различни езици присъства информация за състав и производител. От друга страна върху КЗК е установила, че в горната част на кутията на "TIO cornet" присъства както наименованието на продукта, така и изображение на две вафлени фунийки, докато на кутията на "OZMO cornet" присъства само наименованието на продукта; върху предната част на кутията на "OZMO cornet" са разположени по една вафлена фунийка вляво и вдясно, а в основата на всяка от тях е изобразено същество с облекло и украса с египетски мотиви, докато в предната част на кутията на "TIO cornet" вляво е разположено наименованието "TIO cornet", а вдясно е разположена една вафлена фунийка; върху двете странични стени на кутията на "OZMO cornet" са изобразени различни елементи - пирамиди, палми, цветя, обелиск, приказно същество и вафлена фунийка, а върху кутията на "TIO cornet" присъстват единствено наименованието "TIO cornet", разположено в лявата половина и изображение на две вафлени фунийки, разположени в дясната половина на двете странични части; върху задната част на кутията на "OZMO cornet" е изобразено приказното същество в египетски стил, в основата на вафлена фунийка, вдясно Обелиск и вляво палми и цветя, а върху кутията на "TIO cornet" е поместена информация за производител, негово лого, състав на продукта, таблица с хранителна информация, както и баркод. При картонените кутии "OZMO cornet" и "TIO cornet" (в лилава опаковка) КЗК е установила от една страна, наличието еднаква правоъгълна форма на кутиите с 24 гнезда за поставяне на вафлените фунийки; еднакво местоположение на наименованието на продукта, изобразено на горната част на кутиите; перфорацията върху горната част на кутиите, служеща за сгъване на капака, е разположена в средата, хоризонтално и следва извивките на буквите в наименованията на продуктите; на три от страничните стени на кутиите присъства изображение на вафлена фунийка, пълна с кафяв крем и посипана с разноцветни дражета; върху долната част на кутиите на различни езици присъства информация за състав и производител. От друга страна КЗК е приела, че използваният като фон цвят при "OZMO cornet" е светлосин, докато при "TIO cornet" е лилав; фунийките изобразени върху опаковката на "OZMO cornet" са пълни с кафяв крем, докато фунийките изобразени върху опаковката на "TIO cornet" са пълни с двуцветен крем - наполовина кафяв, наполовина бял; в горната част на кутията на "TIO cornet" присъства както наименованието на продукта, така и изображение на две вафлени фунийки, докато на кутията на "OZMO cornet" присъства само наименованието на продукта; върху предната част на кутията на "OZMO cornet" са разположени по една вафлена фунийка вляво и вдясно, а в основата на всяка от тях е изобразено същество с облекло и украса с египетски мотиви, докато в предната част на кутията на "TIO cornet" вляво е разположено наименованието "TIO cornet", а вдясно е разположена една вафлена фунийка; върху двете странични стени на кутията на "OZMO cornet" са изобразени различни елементи - пирамиди, палми, цветя, обелиск, приказно същество и вафлена фунийка, а върху кутията на "TIO cornet" присъстват единствено наименованието "TIO cornet", разположено в лявата половина и изображение на две вафлени фунийки, разположени в дясната половина на двете странични части; върху задната част на кутията на "OZMO cornet" е изобразено приказното същество в египетски стил, в основата на вафлена фунийка, вдясно Обелиск и вляво палми и цветя, а върху кутията на "TIO cornet" е поместена информация за производител, негово лого, състав на продукта, таблица с хранителна информация, както и баркод. При така установените факти по преписката КЗК е приела, че не е осъществен фактическият състав на нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Експрес-2Д" ЕООД. За да достигне до този правен извод Комисията е приела, че вафлени фунийки под наименованието "OZMO cornet" се предлагат на българския пазар от 09.06.2011 г., с голям обем реализирани количества, като продуктът е обект на продължително медийно промотиране, свързано с излъчване на рекламни клипове по редица телевизии. В този смисъл Комисията е приела, че вафлените фунийки под наименованието "OZMO cornet", са добре познати на потребителя и се ползват с достатъчна отличителност сред останалите шоколадови изделия от този клас на българския пазар. Прието е въпреки това, че предлагането на пазара на вафлени фунийки "TIO cornet" от страна на "Експрес-2Д" ЕООД не представлява имитация по смисъла на ЗЗК, тъй като цялостният външен вид на опаковката на разпространяваните на българския пазар вафлени фунийки "TIO cornet" (както в синя, така и в лилава опаковка) е достатъчно отличителен от опаковката на "OZMO cornet" и не би създал обективна предпоставка за въвеждане в заблуждение на потребителите относно произхода и/или производителя или по отношение на другите изброени в нормата на чл. 35, ал. 1 характеристики на съответната стока, по начин, по който да се повлияе негативно върху конкурентната среда. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за законосъобразно. При постановяването му не се осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания по чл. 146 от АПК. КЗК е обсъдила доказателствата по преписката в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството пред КЗК не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознаят с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от молителя доводи, както и доказателствата представени от ответното дружество, относими към извършеното проучване. Относно твърдението на жалбоподателя за несъответствие на обжалваното решение с приложимия материален закон, настоящият съдебен състав счита за неоснователно по следните съображения: За да е осъществено нарушение по специалната разпоредба на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е необходимо наличието на няколко предпоставки при условията на кумулация - реално "предлагане" на стока на пазара с белези /някои от които изрично посочени в закона/, които създават реална опасност за въвеждане в заблуждение на потребителите за идентичност с друг продукт, който е известен на пазара. От една страна е необходимо изпълнителното деяние да е свързано с "предлагане" на стоки и услуги, а от друга страна - да е налице сходство с белезите /характеристиките/ на стоки и услуги на конкурентното предприятие, които са добили известност на пазара. Имитацията в хипотезата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е по отношение на общия външен вид на продукта и неговите основни характеристики, които следва да са установени и определени в проучването, с които се е наложил конкурента на пазара, но също така на пазара да се предлагат продукти с установените сходни белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката. Разпоредбата на чл. 35 от ЗЗК цели защита на интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени, само ако за потребителите съществува обективна възможност за заблуда по отношение на характерни белези на продуктите или по отношение на обектите на интелектуалната собственост. В този смисъл основен елемент от фактическият състав на нарушението е установяване на заблуда, респективно на възможност даден продукт да доведе до заблуждение потребителите. В конкретния случай по делото е допусната съдебна експертиза, която да установи какви сходни и какви различни елементи има във външния вид на опаковките (конусовдни пакети и картонени кутии) на продукта "OZMO cornet" от една страна и от друга страна на продуктите "TIO cornet" в синя и в лилава опаковка, както и да изследва цялостният визуален ефект и общата визия на опаковките на продуктите "OZMO cornet" от една страна и от друга страна на продуктите "TIO cornet" в синя и в лилава опаковка във връзка с възможността да се въведат в заблуждение потребителите, че продуктите "TIO cornet" се предлагат от производителя на "OZMO cornet". В заключението си вещото лице е посочило, че наименованията и цялостните художествени концепции на двата продукта са достатъчно отличителни, като в значителна степен индивидуализират продуктите, така че да бъде изключена опасността за въвеждане в заблуждение на потребителите относно характеристиките на процесните продукти. Вещото лице е посочило, че въпреки наличието на определени прилики в отлени елементи в дизайна на двете опаковки и картонени кутии, тези прилики не са в състояние да доведат до заблуда, тъй като потребителят възприема процесните стоки и техните опаковки в цялост. Настоящият съдебен състав кредитира изготвеното заключение на вещото лице. Неоснователни са наведените от жалбоподателя аргументи, че в своята съвкупност отделните елементи на опаковката на "TIO cornet" постигат такова сходство с тази на продуктите на утвърдения на пазара продукт "OZMO cornet", което създава обективна възможност за въвеждане на потребителите в заблуждение по отношение на стоката или продавача. В разглежданата хипотеза от значение е наличието на съществени разлики в основните елементи, които са характерни и запомнящи се и с които продуктът или продавача се асоциира в съзнанието на потребителя. Настоящият съдебен състав приема, че водещите, доминиращи елементи в опаковките на двата продукта ги правят отличителни в съзнанието на потребителя. На първо място наименованията на двата процесни продукта "OZMO cornet" и "TIO cornet", притежават значителна звукова и визуална разлика като всяко от тях е изобразено с различен и специфичен шрифт и цветове. Несъстоятелни са аргументите на жалбоподателя, че общата дума "cornet" би въвела потребителя в заблуждение, тъй като основния акцент в наименованието са думите "OZMO", съответно "TIO". Върху тях попада основният акцент, като думата "cornet" ( от английски език "фунийка", бел. авт.) като родово обозначение на продукта има акцесорен характер към името на продукта - тя е с по - малък и различен шрифт и е позиционирана на втория ред. Неоснователни са и релевираните възражения по отношение на конусовидната форма на двата продукта. Настоящият състав приема, че формата на продуктите е обусловена от вафлената фунийка, като последната е често срещана основа за поставяне на сладък пълнеж - сладолед, крем и т. н. В този смисъл неоснователни са и възраженията в посока имитация на стилизираното изображение на вафлената фунийка изобразена на опаковката на продукта. В опаковката на продукта "OZMO cornet" е изобразена една вафлена фунийка, в основата на която присъства приказно същество в кафяв цвят. Именно приказното същество е отличителния знак, който ако бъде поставен върху конкурентен продукт би въвел потребителите в заблуждение. В настоящия случай стилизираното изображение на продукта "TIO cornet" представлява две вафлени фунийки без допълнителни фигуративни елементи. Предвид на изложените съображения решаващият състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,