Решение № 16550 от 14.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13476/2011 г.

Решение № 16550 от 14.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13476/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба от кмета на Община - Плевен срещу решение № 1175 от 8.09.2011 г. по преписка № КЗК-767/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП е отменена като незаконосъобразна Заповед № РД 10-735/16.06.2011 г. на кмета на община Плевен за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на общински плувен комплекс в УПИ IX, кв. 141 по плана на гр. Плевен", открита с Решение № РД 10-112/26.01.2011 г. на възложителя и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане, оценяване и класиране на техническите предложения на участниците при спазване на указанията в мотивите на решението. В жалбата се излага, че решението е недопустимо, поради това, че е постановено по недопустима жалба, подадена от лице без представителна власт, както и че жалбоподателят не е подал жалбата едновременно пред възложителя и пред КЗК, а подадената пред възложителя жалба е просрочена. Излъга също доводи за нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че класираният на първо място участник е изпълнил изискванията на възложителя и е представил изискуемите документи, които обуславят редовност на офертата. Подробни доводи са изложени в писмени бележки и съдебно заседание чрез процесуален представител гл. юрисконсулт Янко Начовски. Моли, да се отмени обжалваното решение и се постанови решение, с което се потвърди обжалваната заповед на възложителя. Подадена е и жалба от "Монолит София" АД, гр. София, представлявано от председателя Христо Стефанов Стефанов срещу решение № 1175 от 8.09.2011 г. по преписка № КЗК-767/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се излагат доводи, че решението е недопустимо, поради това, че е постановено по недопустима жалба подадена от лице без представителна власт. Излага доводи и за неправилност на обжалваното решение. Твърди, че подадената от него Декларация - Образец № 14 е в съответствие с изискванията на възложителя, както и че са представени документи доказващи образованието и професионалната квалификация на посочените в нея лица, които са ръководен състав при изпълнение на поръчката, след като възложителят не е изискал посочване на всички лица. Твърди, че е налице съответствие между декларацията и линейния график по отношение броя на ангажираните в изпълнение на поръчката лица, след като е посочен средно списъчен състав на ангажираните лица. Твърди също, че съответствието по декларацията и линейния график е относимо към оценяването, но не и към критериите за допустимост на офертата. Подробни доводи са изложени в писмени бележки и съдебно заседание чрез процесуален представител адв. Николай Желев. Моли, да бъде отменено решението като недопустимо или при нарушение на материалния закон и по същество се потвърди заповедта на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Главболгарстрой" АД, гр. София, чрез пълномощника адв. Йончева с писмена защита оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила. Жалбите са подадени от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С решение № 1175 от 8.09.2011 г. по преписка № КЗК-767/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП е отменена като незаконосъобразна Заповед № РД 10-735 от 16.06.2011 г. на кмета на община Плевен за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на общински плувен комплекс в УПИ IX, кв. 141 по плана на гр. Плевен", открита с Решение № РД 10-112/26.01.2011 г. на възложителя и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане, оценяване и класиране на техническите предложения на участниците при спазване на указанията в мотивите на решението. КЗК, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от комисията по провеждане на процедурата, поради това, че е допуснала до участие, оценяване и класиране "Монолит София" АД, гр. София, въпреки че неговата оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, като е констатирано несъответствие между декларирания от класирания на първо място участник в процедурата списък на брой лица, които ще са ангажирани с нейното изпълнение по образец 14 и посочения от този участник брой работници в линейния график за изпълнението на предмета на поръчката. КЗК е приела, че с непосочването на всички лица, които ще бъдат ангажирани с извършването на дейностите по обществената поръчка в декларацията - образец 14 и несъответствие й с линейния график, участникът "Монолит София" АД не се е съобразил с изискванията на възложителя, както и е следвало да бъде взето предвид от комисията по провеждане на процедурата, която да предложи на възложителя на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП да го отстрани от участие в процедурата. Само на това основание КЗК е отменила решението на възложителя за класиране на участниците в процедурата и определяне на изпълнител на поръчката. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2, ал. 2 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите за недопустимост на решението на КЗК. КЗК в раздел "Фактическа обстановка" на обжалваното решение е изложила подробно фактическите обстоятелства относими към възраженията по жалбите за недопустимост и незаконосъобразност на решението на възложителя, които се възприемат от настоящият състав за обективни и правилни, поради което не се налагат нови подробни фактически установявания. Във връзка с възраженията по жалбите следва да се отбележи, че с Решение № РД 10-112/26.01.2011 г. кметът на община Плевен е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, с което са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. Със Заповед № РД 10-735/16.06.2011 г. на кмета на община Плевен на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и отразени резултати в протокол № 4/15.06.2011 г. на комисията за провеждане на процедурата е обявено класиране на офертите на участниците в процедурата: 1-во място "Монолит София" АД; 2-ро място "Главболгарстрой" АД; 3-то място "Строител" ООД. Със заповедта е определен участникът, класиран на първо място за изпълнител на обществената поръчка. С писмо с Изх. № ДИР-267/17.06.2011 г. възложителят е изпратил на "Главболгарстрой" АД копие от Заповед № РД 10-735/16.06.2011 г. за класиране и избор на изпълнител на разглежданата обществена поръчка, което е получено на 17.06.2011 г., видно от предоставеното копие на факс разпечатка. На 30.06.2011 г. е депозирана в деловодството на КЗК жалба с вх. № ВХР-1473/30.06.2011 г. от "Главболгарстрой" АД, гр. София, подадена чрез пълномощник - адв. Евгения Йончева, срещу Заповед № РД 10-735/16.06.2011 г. на кмета на община Плевен, която е с пощенско клеймо от 27.06.2011 г. Във връзка с допустимостта на жалбата на "Главболгарстрой" АД, КЗК е приела, че е подадена от лице с представителна власт и в срок по чл. 120, ал. 3 от ЗОП, като обстоятелството, че тя е получена след изтичане на указания срок от страна на възложителя, се явява ирелевантно по отношение на процесуалната допустимост на жалбата. Позовала се е на чл. 121, ал. 6 от ЗОП, относно изчерпателно изброени случаи, при които Комисия за защита на конкуренцията не образува производство, сред които хипотези не фигурира обстоятелството за ненавременно представяне на жалбата пред възложителя по реда на чл. 121, ал. 1 от ЗОП. По отношение допустимостта на жалбата на "Главболгарстрой" АД настоящият съдебен състав приема, като краен резултат изводите на КЗК за законосъобразни, макар и при различни фактически установявания и правни изводи. Констатираната от КЗК представителна власт за подаване на жалба от пълномощника инж. Златко Урумов против решението (заповедта) на възложителя не е била налице само въз основа на пълномощно от 8.03.2011 г. (л. 138 от преписката). По последното инж. Златко Урумов не е имал представителна власт за подаване на жалба против решението на възложителя по проведената процедура, нито да преупълномощава трето лице с подобни права. Разширеното ("неограничително") тълкуване на дадените пълномощия на инж. Златко Урумов от КЗК не обуславят представителна власт за подаване на жалба пред КЗК. Видно от представените с писмената защита от адв. Евгения Йончева пълномощни (л. 187 и л. 188) с дата от 23.06.2011 г., са упълномощени от изпълнителните директори на "Главболгарстрой" АД, съответно Златко Илиев Урумов, да представлява дружеството пред КЗК по повод обжалването на Заповед № РД 10-735/16.06.2011 г., както и адв. Евгения Йончева да представлява дружеството пред КЗК, като подписва жалба от името на дружеството, както и да извършва всякакви съдопроизводствени действия във връзка с участието на дружеството в обществената поръчка. Посочените пълномощни не са съобразени от КЗК, както и от жалбоподателите в настоящето производство, които установяват по несъмнен начин наличието на представителна власт и процесуално представителство на адв. Евгения Йончева при подаване на жалбата против Заповед № РД 10-735/16.06.2011 г. на кмета на община Плевен. По отношение на срока за обжалване и неспазване на изискването на чл. 121, ал. 1 от ЗОП от жалбоподателя "Главболгарстрой" АД, КЗК е изложила законосъобразни правни изводи, които се приемат от настоящия съдебен състав. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност на решението на КЗК. Единственото основание за отмяна на решението на възложителя е констатираното несъответствие между декларирания от класирания на първо място участник в процедурата списък на брой лица, които ще са ангажирани с нейното изпълнение по образец 14 и посочения от този участник брой работници в линейния график за изпълнението на предмета на поръчката. От фактическа страна се установява, че с одобрената Документация, раздел III, т. 7.5 възложителят е изискал за доказване на техническите възможности на участника представяне на Декларация (оригинал - Образец № 14) съдържаща списък на лицата, включително и на тези, отговарящи за контрола на качеството, които ще бъдат ангажирани в поръчката, придружена с копие от оригинални документи удостоверяващи образованието и професионалната им квалификация - дипломи, трудови книжки, актуални трудови/граждански договори. Определени са "Минимални изисквания": участникът да представи по един ръководител с квалификация по специалностите - АС, Електро, ОИВ, ВиК с минимум средно техническо образование по специалността и изпълнителски състав, съответстващ на представения график за изпълнение на поръчката. По Протокол № 1 от 22.03.2011 г. на комисията по провеждане на процедурата са отворени представените оферти и са извършени действията по чл. 68, ал. 3, 4 и 5 от ЗОП, като по отношение на участника "Монолит София" АД е констатирано, че в декларацията му - образец № 14, не е описан изпълнителския състав, ангажиран с изпълнение на поръчката, като не са приложени и документи, удостоверяващи образованието и професионалната им квалификация. Комисията е поискала от участника "Монолит София" АД да представи декларация - съдържаща списък на лицата, изпълнителски състав, който да съответства на представения график за изпълнение на поръчката с приложение документи, удостоверяващи образованието и професионалната им квалификация. В допълнително представената декларация - образец № 14 участникът "Монолит София" АД в табличен вид е посочил поименно 41 души - изпълнителски състав, като е представил и изискуемите за тях документи. В линейния график за изпълнение на поръчката, както и в текстовата част на техническата оферта на класирания на първо място участник е отбелязано, че максималния брой работници, които ще бъдат ангажирани в изпълнението на дейностите по предмета на поръчката достига числото 105. Въз основа на тези констатации КЗК е приела, че посочения брой лица при изпълнение на поръчката от "Монолит София" АД в техническата му оферта не кореспондира със заявеният от него списък, посочен в приложената декларация - образец 14. КЗК е приела, че това несъответствие между техническата оферта и списъка, съставляващ горепосочената декларация представлява съществен порок в офертата на класирания на първо място в процедурата участник, налагащ отстраняването на последния от участие в обжалваната процедура, поради заложеното изискване от възложителя - участниците в процедурата с декларацията - образец 14 да представят списък на лицата, с които те разполагат и които ще бъдат ангажирани с обществената поръчка, както и заложеното минимално изискване в разисквания образец да бъде представен изпълнителски състав, съответстващ на представения график за изпълнение на поръчката. Констатациите и изводите на КЗК за допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП са правилни. Неоснователни са доводите на жалбоподателите, че констатираното несъответствие не се отнася до допустимостта на офертата, а до оценяване на офертата. Преценката за съответствие на офертата с предварително определените условия се прави от комисията по провеждане на процедурата по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, в която проверка при констатирано несъответствие и дадената възможност за отстраняване на нередовностите, следва да извърши проверка и на представените допълнително документи, какъвто е настоящият случай, и при установяване, че документите не отговарят на изискванията за подбор, по реда на чл. 69, ал. 1 от ЗОП следва да предложи нередовният участник за отстраняване от процедурата. Липсата на съответствие между представения с офертата декларация - образец № 14 списък на лицата, с които разполага участника и които ще бъдат ангажирани с обществената поръчка, както и заложеното минимално изискване в разисквания образец да бъде представен изпълнителски състав, съответстващ на представения график за изпълнение на поръчката (раздел III, т. 7.5 от Документация) обуславя нередовност на офертата и несъответствието й с изискванията на възложителя. Представянето на различен брой лица ангажирани при изпълнение на поръчката, при изрично указано от възложителя съответствие между декларация - образец № 14 и график за изпълнение на поръчката (раздел III, т. 7.5 от Документация), обуславя извода, че конкретният участник "Монолит София" АД не е представил оферта, която да отговаря на предварително обявените условия на възложителя, както и не е изпълнил задължението по чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата да се придържа точно към обявените от възложителя условия. При констатираното несъответствие се препятства възможността за извършване на правилно оценяване на офертата в съответствие с утвърдената методика от възложителя, след като са посочени различен брой лица ангажирани при изпълнение на поръчката. Допускането на участник с нередовна оферта в последващ етап за оценка и класиране в обществената поръчка, съставлява нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, което в настоящият случай е съществено, предвид класирането и определянето за изпълнител на нередовния участник в процедурата. КЗК правилно е констатирала нарушението, както и че възложителят своевременно не е установил несъответствието преди постановяване на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,