Решение № 13392 от 10.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10177/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от ДЗЗД "АМ-БАЛКАН-СТРОЙ" с участници в обединението Балкански ООД и Автомагистрали Черно море АД чрез процесуален представител адв. Николов, подадена против Решение 992/26.09.2024 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-654/2024 г. с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D34970429/09.07.2024 г. на директора на ДП "Пристанищна инфраструктура", клон ТП "Пристанище Варна", за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на вътрешна пътна мрежа на Фериботен комплекс Варна", открита с Решение F384252/28.06.2023 г. на възложителя. Релевирани са оплаквания за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касационната жалба касае две основни групи оплаквания - касаещи собственото отстраняване и такива срещу класирания на първо място участник. По подробно изложени обстоятелства се претендира отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново такова с което да се отмени решение D34970429/09.07.2024 г. на директора на ДП "Пристанищна инфраструктура", клон ТП "Пристанище Варна". Претендирани са разноски. Ответникът - Директор на клон ТП Пристанище Варна Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" редовно уведомен не ангажира становище по спора. Ответникът - "Хидрострой" АД, редовно уведомен не ангажира становище по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение F384252/28.06.2023 г. на директор клон ТП "Пристанище Варна", ДП "Пристанищна инфраструктура" (упълномощен със Заповед РД-10-12/23.03.2023 г. и Заповед РД 10-65/09.11.2023 г. на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура") е открита за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на вътрешна пътна мрежа на Фериботен комплекс Варна". С Решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. С Решение D28818439/22.11.2023 г. е определен за изпълнител ДЗЗД "АМ-БАЛКАН-СТРОЙ", а участникът ХИДРОСТРОЙ АД е класиран на второ място. На 30.11.2023 г. ХИДРОСТРОЙ АД депозира в КЗК жалба срещу горепосоченото решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител. С Решение 97/01.02.2024 г. КЗК, ОТМЕНЯ атакувания акт на директора клон ТП - Пристанище Варна, ДП Пристанищна инфраструктура и ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап ново разглеждане на техническите предложения на участниците ДЗЗД АМ-БАЛКАН-СТРОЙ и ХИДРОСТРОЙ" АД, съобразно дадени указания. Решение 97/01.02.2024 г. на КЗК се обжалва пред Върховния административен съд , който с Решение 5138/24.04.2024 г., на четвърто отделение, ОСТАВЯ В СИЛА атакувания акт на КЗК. След постановяване на посоченото решение на ВАС, възложителят е възобновил работата на назначената от него комисия. С Решение D34970429/09.07.2024r. възложителят, на основание чл. 106, ал. 6 във връзка с чл. 22, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП и въз основа протоколите и доклада на комисията определя за изпълнител на обществената поръчка ХИДРОСТРОЙ АД, а ДЗЗД АМ-БАЛКАН-СТРОЙ е отстранено от участие с мотиви, идентични на изложените в Протокол 4 на конкурсната комисия. Жалбата на ДЗЗД АМ-БАЛКАН-СТРОЙ срещу Решение D34970429/09.07.2024r. на възложителя е подадена в деловодството на КЗК на 19.07.2024 г., във връзка с което е образувано производство КЗК-654/2024г. КЗК с атакуваното решение предмет на настоящото производство оставя без уважение жалбата на ДЗЗД АМ-БАЛКАН-СТРОЙ. С жалбата пред КЗК са наведени две основни групи възражения - за незаконосъобразното отстраняване на оспорващото дружество от участие в процедурата, при отсъствието според него на предпоставките по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, и същевременно - че класираният на първо място участник ХИДРОСТРОЙ" АД е следвало да бъде отстранен от участие по изброени в касационната жалба основания. КЗК след запознаване с данните по преписката е приела жалбата на ДЗЗД АМ-БАЛКАН-СТРОЙ за неоснователна и като такава я е оставила без уважение. Решението е правилно Касационният жалбоподател оспорва решението на КЗК с което е потвърдено отстраняването му от участие на основание чл. 107, т. 2 б. а ЗОП. В случая, съгласно протокол 4 от 22.06.2024 г. от заседание на помощната комисия на възложителя, обединението е отстранено от участие поради представено ценово предложение като част от оферта която не отговаря на предварително обявените условия за участие. Правилно е посочено от КЗК, че в предходното производството по преписка КЗК-1148/2023г. във връзка с жалбата на ХИДРОСТРОЙ АД е констатирано, че са налице аритметични грешки и несъответствия в ценовото предложение на участника определен за изпълнител - ДЗЗД АМ-БАЛКАН-СТРОЙ, и по-конкретно в анализа на единичната цена по позиция 23 Направа на изкоп със зариване и трамбоване за кабелни канали, тъй като ДЗЗД АМ-БАЛКАН-СТРОЙ погрешно е записал допълнителните разходи за труд, които следва да са в размер 16,200 лв. Вместо тази сума е попълнил размера на допълнителните разходи за механизация - 5,375 лв. Съответно при пресмятане на единичната цена по позицията е получил и грешна сума в размер на 32,55 лв., вместо вярната - 44,48 лв. Така допусната неточност е приета като съществен порок в ценовото предложение на ДЗЗД АМ-БАЛКАН-СТРОЙ, което е самостоятелно основание за отстраняване на офертата от участие. Така направените от КЗК констатации са потвърдени с Решение 5138/24.04.2024г. на ВАС, IV отд., в мотивите на което съдът допълнително е изложил, че допуснатата грешка, каквато и да е причината за нея и какъвто и характер да има тя, не може да бъде преодоляна впоследствие с изискване на разяснение от участника, което неминуемо ще доведе до промяна на ценовото предложение, като в тази връзка следва да се съобрази и нормативната забрана по чл.104, ал.5, изр. второ ЗОП, а именно че чрез проверки от помощната комисия или/и разяснения от участника не може да се променя ценовото предложение. Нормата е процесуална и не подлежи на тълкуване, а обратното не само е недопустимо, но и би нарушило принципите на чл.2 от ЗОП за лоялна конкуренция и равнопоставеност на участниците Решението на ВАС е окончателно. При горепосочената фактическа обстановка комисията на възложителя е обвързана от задължителните указания дадени в решението на КЗК, потвърдено в тази част от ВАС и след възобновяване на дейността на конкурсната комисия, същата е пристъпила към изпълнение същите и е отстранила ДЗЗД АМ-БАЛКАН-СТРОЙ, във връзка с установеното несъответствие в анализната цена на позиция 23 Направа на изкоп със зариване и трамбоване за кабелни канали", довело до порок на ценовото му предложение. Предвид посоченото правилно КЗК е оставила без разглеждане жалбата на ДЗЗД АМ-БАЛКАН-СТРОЙ в тази й част, тъй като същата е вече разгледана от ВАС и има сила на присъдено нещо. Аналогични на горните аргументи следва да се изложат и във връзка с твърденията на ДЗЗД АМ-БАЛКАН-СТРОЙ, касаещи съответствието и оценката на техническото предложение на участника, определен за изпълнител ХИДРОСТРОЙ АД. Твърденията, формулирани от касатора в точки 17,18,19,20,21 и 22 от касационната жалба се отнасят до установени в протокол 2 на конкурсната комисия непълноти в техническото предложение на Хидрострой АД, които вече са разгледани в Решение 97/01.02.2024г. на КЗК и потвърдено в тази част с Решение 5138/24.04.2024г. на ВАС, IV отд. Поради това, повторното им разглеждане е недопустимо, доколкото е налице произнасяне по тях и е установено, че твърдените от жалбоподателя пороци не са налице. Втората част от касационната жалба съдържа оплаквания срещу класирания на първо място участник. Следва да бъде споделено, че част от тях, както правилно е отбелязала КЗК са напълно бланкетни, което само по себе си препятства разглеждането им по същество: твърденията /че участникът ХИДРОСТРОЙ АД е следвало да бъде отстранен от процедурата поради това, че не е доказал съответствие с критериите за подбор; офертата на ХИДРОСТРОЙ АД не включва пълния обем съобразно предмета на обществената поръчка, по която се подава оферта и изискванията, посочени в документацията на обществената поръчка, както и че предложението на класирания на първо място участник не съответства на характеристиките заложени в техническата спецификация./ формулирани по подобен начин и без каквато и да била специфика по отношение на конкретното техническото предложение или данни в ЕЕДОПа на участника не следва да бъдат разглеждани. Правилно КЗК приема, че така предявени тези твърдения се явяват голословни, доколкото жалбоподателят не изразява никакви конкретни аргументи в твърдяната от него насока. В случая, ДЗЗД АМ-БАЛКАН- СТРОЙ не излага фактически констатации за наличие на определен конкретен, ясно и точно изтъкнат порок по отношение на конкретно посочена част и/или дейност, отразена в ЕЕДОП, в техническото предложение участника, или в друг документ, приложен към офертата на определения за изпълнител, водещи до определено несъответствие с поставените условия в тази насока. Това е така, тъй като офертата на ХИДРОСТРОЙ АД в процедурата представлява значителна по обем информация, както правилно е посочила Комисията, включваща както заявена информация в ЕЕДОП, така и множество строго специфични строителни дейности, описани в техническото предложение и линейния график, предвид на което липсата на конкретизация относно твърдените несъответствия и липсата на представени доказателства, рефериращи към конкретна част на офертата- прави последните бланкетно изтъкнати. Съгласно чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП, жалбоподателят трябва да посочи в жалбата изчерпателно и конкретно всички възражения, основанията за тях и исканията си, т. е. предметът на проучването, а оттам и на последващото произнасяне на КЗК със съответен акт, следва да е съобразно с посочените в жалбата възражения, основания и искания. Жалбоподателят трябва да положи дължимата грижа, при публичното провеждане на процедурата, преди подаване на жалбата да се запознае и да изложи конкретните фактически обстоятелства по процедурата, на които базира твърденията си за нарушение. В случая както е посочено по- горе това не е извършено, с оглед на което тези твърдения правилно са оставени без разглеждане. Останалите оплаквания на касационния жалбоподател настоящият съдебен състав намира за неоснователни поради следното : Твърдението, че класирания на първо място участник не е представил доказателства, че предвиденият за влагане в строителството бетон ще отговаря на изискванията на Наредбата за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на строителните продукти, съгласно БДС EN 206-1 се явява неоснователно, тъй като в техническото си предложение, същият е заявил, че приготвянето, съхранението, изпитването и контрола на показателите на бетонните проби ще съответства на БДС EN 12350-1,2,3,6,7 и БДС EN 12390-2,3,5,6,7,8 и други свързани с тях стандарти. Контролът и оценката на якостта на бетона се извършват съгласно БДС EN 206. Пробите за контрол се вземат от мястото на приготвяне на бетона. Контролът и оценката на водонепропускливостта, мразоустойчивостта и плътността се извършат съгласно БДС EN206/NA. Степента на набиране на якост ще бъде определена върху бетонни проби съгласно БДС EN 12390-1 и по безразрушителни методи съгласно БДС EN 12504-2. Следователно участникът е декларирал, че ще спазва приложимите стандарти за този материал и не е налице разминаване в между предложението и нормативните изисквания. Аналогично стои въпросът по отношение на твърдението, че в предложението на ХИДРОСТРОЙ АД не е предвидено разреденият битум да бъде средносгъстяващ се тип и количеството битумен материал, което ще се нанася, да бъде от 0,15 до 1,5 кг/м2. Правилно КЗК е посочила, че твърдението не съответства на фактически установеното, тъй като на стр. 96 от техническото предложение участникът е декларирал, че ще спазва спецификациите на АПИ при изпълнение на дейност битумен разлив. Следва да се обърне внимание на факта, че възложителят не е изисквал към офертата да се предвиди изрично и представят някакви доказателства за изпълнението на тези изисквания, поради което, установяването на изпълнението им в случая е неотносимо към преценката за съответствие офертата на участника с така поставените изисквания от възложителя. Правилно е посочено от КЗК относно следващото оплакване за недостатъчен брой предвидени асватосмесители, че това е субективното мнение на касатора, което не подлежи на проверка поради липса на конкретни аргументи и доказателства, обосноваващи тезата му. По отношение на останалите оплаквания срещу подадената от ХИДРОСТРОЙ АД оферта изложените от КЗК мотиви са обстоятелствени и законосъобразни и напълно се споделят от настоящата инстанция, като на основание чл. 221, ал. 2 АПК не е необходимо да бъда преповтаряни. Предвид посоченото не са налице сочените основания за отмяна, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а обжалваното решение като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на касатора не се дължат разноски и искането му в тази връзка следва да бъде оставено без уважение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал.2, предл. І АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение