Решение № 13965 от 20.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7766/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение 635 от 13.05.2024 г. на Административен съд Смолян по адм. дело 34/2024 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-30 от 09.01.2024 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Община Смолян е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор ПНО-ОП-23.08-1/BG16RFOP001-1.022-0003-C01-S-07 от 01.08.2023 г. с Дюлгер ООД, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПРР, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита изводите на съда за липса на мотиви в акта, водещи до неговата незаконосъобразност, за неправилни и необосновани. Посочва, че УО на ОПРР е разгледал много задълбочено и подробно възражението на Общината, анализирал е всички факти и обстоятелства имащи значение за случая, предвид което правилно и законосъобразно е приел, че са налице констатираните нарушения и е изложил подробни мотиви в тази насока. Твърди, че съдебният акт съдържа лаконични и бланкетни мотиви, без констатации относно конкретните спорни факти, а само и единствено преразказ на част от фактическата обстановка по делото, без да се кредитират относимите факти и обстоятелства имащи значение за делото. В допълнение сочи, че първоинстанционният съд е направил неправилно тълкуване на ЗОП, като вместо да наблегне на главния въпрос по делото за осъщественото от възложителя нарушение, засягащо както националното, така и европейското законодателство, съдът е преразказвал факти и обстоятелства известни още с откриване на процедурата по обществената поръчка. Посочва, че противно на изводите на съда, при преглед на техническото предложение на участника и приложения линеен график, се установява неправилна технологична последователност на предвидените за изпълнение строително-монтажни работи (СМР). Сочи, че така както е предвидено изпълнението на СМР от изпълнителя, при последващо поставяне на конструкцията на слънчевите колектори, ще се създаде опасност от компроментиране на вече поставените керемиди и/или ще доведе до необходимост част от тях да бъдат премахнати, за да се закрепи евентуално тази конструкция върху покривната конструкция, което отново би довело до нарушаване на технологията и застъпване на керемидите, създаващо възможност от последващи проблеми на извършените строителни дейности. Сочи, че и по отношение на монтажа на стойките на външните тела на климатиците и кондензните тръби е налице несъответствие на предложеното в линейния график от участника с изискванията на възложителя, тъй като представената технологична последователност не обосновава качествено изпълнение на дейностите. Посочва, че противно на изводите на съда УО правилно и законосъобразно е намерил за основателни констатациите на подателя на сигнала, за наличие на осъществено нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП от Община Смолян, като от негова страна са изложени подробни и ясни мотиви, че линейният график на избрания за изпълнител участник, не съответства на изискванията на възложителя и на инвестиционния проект. Твърди, че в настоящия случай възложителят е следвало да вземе решение за прекратяване на процедурата и отстраняване на участника поради неизпълнение на условия, посочени в документацията за обществената поръчка. Прави искане решението да бъде отменено, а спорът да бъде решен по същество. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски, ако същите надвишават минимално предвидените размери. Ответникът по касационната жалба Община Смолян, изразява становище за неоснователност на жалбата. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение. Представлява се от адвокат С. Николова. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че: На 17.09.2018 г. между и УО на ОПРР и Община Смолян е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ РД-02-37-88, в максимален размер от 1 864 690,11 лв., по приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие по процедура BG16 RFOP001-1. 001-039 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 г. , за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-1. 022-0003 Изграждане на нови социални жилища в град Смолян . На 22.07.2022 г. кметът на Община Смолян е открил процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка, чрез публично състезание, с предмет: Изграждане на социални жилища в УПИ XXX-540 за социални жилища, кв. 221 по плана на гр. Смолян . На 01.08.2023 г. Община Смолян е сключила с Дюлгер ООД, Договор BG16RFOP001-3. 022-0003-C01-S-7 с рег. ПНО-ОП-23.08-1 с предмет Изграждане на социални жилища в УПИ XXX-540 за социални жилища, кв. 221 по плана на гр. Смолян , на стойност 3 036 488, 27 лева без ДДС, съответно 3 643 785, 92 лева с ДДС. На 11.12.2023 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПРР е уведомил Община Смолян за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 22.12.2023 г. Общината е представила възражение. На 09.01.2024 г., с Решение РД-02-36-30, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР е определил на Община Смолян, финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор ПНО-ОП-23.08-1/BG16RFOP001-1.022-0003-C01-S-07 от 01.08.2023 г. с Дюлгер ООД, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на първоинстанционното производство е прието заключение по допусната съдебно-техническа експертиза (СТЕ) и са изслушани показанията на свидетел. В заключението на вещото лице е посочено, че избраният начин от изпълнителя за монтаж на соларните колектори е правилен, като са спазени условията и изискванията на производителя им, спазен е необходимият ъгъл за правилно функциониране на соларната инсталация и същия се изпълнява след поставянето на керемидите, поради малкото отстояние на соларните колектори от покрива и керемидите. Според вещото лице предложената последователност в офертата на избрания изпълнител по никакъв начин не компрометира и възпрепятства правилното изпълнение на покрива и поставянето на керемиди по него. По отношение на втория поставен въпрос в заключението е посочено, че няма нормативно установени изисквания за монтаж на стойки за външните тела на климатиците, предвид което същите могат да бъдат монтирани както преди, така и след полагането на топлоизолация по външните стени на сградата. Според вещото лице предложената технологична последователност в офертата на изпълнителя предвиждаща стойките за външните тела на климатиците да се извърши след поставянето на външната топлоизолация, не компрометира по никакъв начин изпълнението й и не би могло да доведе до некачественото й изпълнение. По делото е представена Заповед РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че актът е незаконосъобразен. Приел е, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с изискванията на закона за форма и съдържание и в противоречие с материално правните разпоредби. На първо място съдът е приел, че решението за определяне на финансова корекция е издадено при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като от страна на УО не е обсъдено подаденото от Общината възражение. Изложил е, че възражението е копирано дословно в акта и само е посочено, че органа го счита за неоснователно, без от последния да е направен анализ и да са изложени собствени мотиви по направените възражения по всяко от твърденията за осъществени нарушение при провеждане на процедурата за определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка. Първоинстанционният съд е приел, че липсата на собствени мотиви по отношение на възражението на Общината, представлява нарушение на чл. 146, т. 2 АПК, предвид което акта е незаконосъобразен на собствено основание. Анализирайки цялостната документация по процесната обществена поръчка и относимата нормативна регламентация съдът е приел, че от една страна възложителят не е поставил конкретно изискване относно последователността на монтажа на соларните панели и керемидите дали соларите да се поставят след полагането на керемидите или преди тях, а от друга, че в акта от УО не е посочено какво точно е изискването на възложителя, но е приел, че линейният график на изпълнителя не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Въз основа на това съдът е приел, че по отношение на нарушението, касаещо монтажа на соларите и керемидите, в административния акт липсват мотиви, от които да става ясно в какво точно се изразява отклонението от поставените от възложителя изисквания. Съдът е приел, че в техническия проект и съдържащата се в него обяснителна записка, не се съдържа изискване кога да са поставени соларите преди или сред керемидите. Посочил, е че в Техническата спецификация се съдържа изискване за материалите, но не и за начина на монтиране на соларите, предвид което е приел, че е недоказан изводът на УО, че предложената от избрания за изпълнител участник последователност не съответства на изискванията на възложителя. Позовавайки се на приетата по делото експертиза, съдът е приел, че системата за монтаж предложена от изпълнителя е съобразена с наклона на покрива, избраният начин е правилен, тъй като са спазени изискванията на производителя. Спазен е и ъгълът за правилното функциониране на инсталацията, като този монтаж се изпълнява след поставянето на керемидите като последователност, поради малкото отстояние на соларните колектори от покрива и керемидите. Предвид посоченото съдът е счел, че предложената последователност от изпълнителя не компрометира и не възпрепятства правилното изпълнение на покрива и поставянето на керемиди по него, както и не се установява, последният да не е спазил изисквания на възложителя относно технологията на монтиране на слънчевите колектори. По отношение на второто нарушение съдът е посочил, че от ръководителя на УО не са изложени мотиви в акта, защо според него посоченото в забележката в чертежа на проектанта, която се разминава с линейния график на изпълнителя и не е поставена като условие от възложителя - нито в обяснителната записка, нито в Техническата спецификация, съставлява условие за изпълнение на поръчката , водещо до отстраняване. След подробен анализ на относимата нормативна уредба, съдът е приел, че макар в техническия проект в забележка , да е посочено, че стойките за външните тела на климатиците и кондензните тръби следва да се монтират преди поставянето на външната топлоизолация, посоченото не следва да се приема като императивно и нормативно установено за участника изискване, което да е част от условията за изпълнение на поръчката по смисъла на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП и да води до отстраняване. Съдът е приел, че доколкото няма нормативно установено изискване за монтаж на стойките на климатичната система същите могат да се монтират преди или след топлоизолацията, изборът на който е да е начин не компрометира качеството на изпълнението. Обосновал е, че доколкото от страна на възложителя са посочени само основните показатели на климатичните системи в документацията, но не са поставени изрични изисквания за начина на монтаж преди или след топлоизолацията и фасадната мазилка, не е налице засягане на качеството на изпълнението, също така няма неяснота дали предложеното от участника, избран за изпълнител, съответства на изискванията на възложителя. Първоинстанционният съд е счел за неоснователни и недоказани и доводите на УО, че възложителят е ограничил конкуренцията доколкото за констатирани едни и същи несъответствия в линейния график, един от участниците е отстранен от процедурата, а друг, въпреки наличието им, е избран за изпълнител, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Посочил е, от доказателствата по делото се установява, че по отношение на отстранения участник са налице други основания за отстраняване. Въз основа на горното съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил. Решението е правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция. В съответствие с чл. 107, т. 2, б. "а", ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Видно от протокол от 24.08.2022 г. назначената за провеждането на обществената поръчка комисия, е констатирала, че техническото предложение на "Дюлгер" ООД отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Комисията е посочила, че разгледаното по съдържание и по същество техническо предложение на участника е в пълно съответствие, както с критериите за подбор и изискванията към личното състояние на участниците, така и с техническите изисквания на възложителя и тези по отношение на срока за изпълнение на предвидените дейности. С оглед на това е допуснала "Дюлгер" ООД до следващ етап в процедурата, а именно отваряне на ценовото предложение на допуснатия участник. Въз основа на извършения преглед и проверка, комисията е отправила предложение до възложителя, с "Дюлгер" ООД да бъде сключен договор за възлагане на процесната обществена поръчка. В последствие "Дюлгер" ООД е определен за изпълнител на обявената обществена поръчка. Правилни са изводите на съда, че видно от цялостната документация на процесната обществена поръчка, от страна на възложителя не е поставено изискване за последователността на монтажа на соларните колектори на покрива на сградата и дали това следва да стане преди или след полагането върху покривната конструкция на керемидите. При липсата на конкретно условие за реда на поставяне на съответните елементи част от покрива (в това число и предвидената соларна система), не може да се заключи, че предложената последователност от участника избрани за изпълнител в представения от него линеен график, противоречи на изискванията на възложителя и компрометира качественото изпълнение. Видно от доказателствата по делото, предложената последователност за изпълнение на СМР на покрива на сградата от изпълнителя, а именно монтажът на соларните колектори да се изпълнява след поставянето на керемиди, позволява да бъде спазен и необходимия ъгъл за правилното функциониране на соларната система и посредством този начин на монтаж са спазени и всички условия и изисквания на производителя, което води до неправилност на изводите на УО, че предложената от изпълнителя последователност на тези дейности компрометира качественото изпълнение. От изложеното следва както правилно е приел и първоинстанционният съд, че относно позиции 179 Покриване с керемиди и 289 Направа на стоманена укрепваща конструкция за слънчеви колектори-комплект от Линейния график на избрания за изпълнител участник и предложеният в тези позиции начин и последователност на изпълнение на предвидените СМР, не противоречи с поставените от възложителя изисквания. Правилни са изводите на съда за липса на несъответствие между предложеното от изпълнителя и изискванията на възложителя по отношение на позиция 583 Доставка и монтаж на стойка за климатизатор от линейния график и дейностите по поставянето на външната топлоизолация и фасадната мазилка. И по отношение на изискването за монтаж на външните тела на климатичната система, видно от цялостната документация на процесната обществена поръчка, възложителят не е поставил изискване, дали същата следва да бъде монтирана преди поставянето на външната топлоизолация или след нейното поставяне, като единственото е поставено изискване към основните показатели на климатичните системи. Единствено изискване в насока е посочено в Обяснителната заповед част от инвестиционния проект, в Забележка , където е посочено: Стойките за външните тела на климатиците и кондензните тръби да се монтиран преди поставянето на външната топлоизолация , но същия текст, както правилно е приел и съдът, не представлява императивно правило което задължава изпълнителя да избере именно този начин на последователност на дейностите при монтаж на външните тела на климатичната система. Липсата на поставено изискване за конкретен начин на монтаж в документацията за обществената поръчка, предполага изпълнителя сам да прецени кой от приетите в строителството начин ще предпочете, като фактът че в линейния график е посочено, че поставянето на външните стойки и тела на климатичната система ще се извърши след поставянето на външната топлоизолация, не означава неизпълнение на изискванията на възложителя. От изложеното следва, както правилно е приел и първоинстанционният съд, че по отношение на участника избран за изпълнител, не са налице основания за отстраняване, тъй като предложеното от него изпълнение, не противоречи на изискванията на възложителя и на общоприетите стандартите за работа при изпълнение на строително-монтажни дейности в конкретната област. Изложеното прави ненужна преценката установеното нарушение правилно ли е било квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Предвид горното и в съответствие с доказателствата по делото, правилен се явява изводът на съда за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт. Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на Община Смолян направените пред касационната инстанция разноски. Видно от представен Договор за правна защита и съдействие от 17.06.2024 г. и копие на платежно нареждане от 18.11.2024 г., същите са в размер на 15 000, 00 лв. и представляват заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред касационната инстанция. От страна на касатора е направено възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, ако същото надвишава размера регламентиран в Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, което е неоснователно, предвид факта, че заплатеното възнаграждение не надвишава размера регламентиран в чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 6 от посочената Наредба. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,