Решение № 7165 от 21.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16441/2010 г.

Решение № 7165 от 21.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16441/2010 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано e по жалба на "Българска телекомуникационна компания" (БТК) АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115 И, представлявано от изпълнителния директор Бернар Москени против решение № 1195 от 27.10.2010 г. на Комисията регулиране на съобщенията. По подробно изложени доводи с жалбата се правят правят оплаквания за неправилност на решението, като постановено в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила - отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 АПК. Моли се Върховният административен съд да отмени решението. Ответникът - Комисията регулиране на съобщенията (КРС/Комисията), чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в съвкупност, в изпълнение на нормата на чл. 168 АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена в срок, от надлежна страна и е процесуално допустима, поради което следва да бъде разгледана. По същество е неоснователна. С оспореното решение № 1195 от 27.10.2010 г. КРС е взела следните решения: 1. Задължава "Българска телекомуникационна компания" АД да преработи предлагания пакет "Vivacom Duo" при следните указания: 1.1.Пакетът следва да се преработи, като се преоцени обема на включеното потребление, така че прогнозираното от предприятието потребление да е равно на максималния обем включени минути в пакета. 1.2. Да се представят цена и условия за предлагане на пакета, в съответствие с преоцененото потребление, заедно с документите по ценообразуването и доказателства за спазване изискванията на чл. 219, ал. 5 и 6 от ЗЕС. 2. Задължава "Българска телекомуникационна компания" АД да предостави информация за прилагането на пакети "Vivacom Ноmе" (Фиксирана телефонна услуга и достъп до интернет), "Vivacom Duo" (Фиксирана и мобилна телефонна услуга), и "Vivacom Trio" (Фиксирана и мобилна телефонна услуга и достъп до интернет) съгласно Приложение 8 към настоящото решение, ведно с детайлни разходни калкулации за услугите, предоставяни на свързаните по веригата надолу пазари на дребно, както следва: 2.1. разговори в мобилната мрежа на "Българска телекомуникационна компания" АД; 2.2. разговори от мобилната към фиксираната мрежа на "Българска телекомуникационна компания" АД; 2.3 достъп до Интернет за домашни потребители със следните параметри - 10 Mbps максимална скорост на download, 1 Mbps максимална скорост на upload, 1:50 коефициент на споделяне, 1 (размер до 15 MB) електронна пощенска кутия, 5 MB уеб хостинг пространство, неограничен трафик, мрежови интерфейс Ethernet & Wi-Fi и инженерна инсталация. 3. Информацията по т. 2 следва да се предоставя до всяко 20-то число на месеца, следващ тримесечие от финансовата година, като първото внасяне на информацията следва да бъде до 20.01.2011 г. За да постанови обжалванато решение КРС е приела, че анализът на предоставената информация за реализирания обем потребление и приходи по пакети, след изтичане на срок от шест месеца от стартиране на предоставянето на пакетите, представена от БТК, е показал, че в одобрените с решение № 992/13.08.2009 г. на КРС пакети се съдържа потребление (включени минути за разговори), в обем превишаващ значително прогнозираното от БТК потребление. След направено сравнение между прогнозното и отчетеното потребление за всеки от пакетите, КРС е установила, че по отношение на фиксираната услуга (селищни, междуселищни и първа група международни разговори) отчетеното потребление значително надвишава прогнозираното от дружеството потребление на домашните пакети (ползвани включени минути), като за ценови пакет "Vivacom Duo" надвишението е над 5 пъти, за ценови пакет "Vivacom Home" над 2 пъти и ценови пакет "Vivacom Trio" над 3 пъти. Предвид посоченото, КРС е извършила анализ с цел да се установи дали прилагането на пакетите не води до нарушаване на специфичните задължения, наложени на БТК. Оценката на прилаганите от БТК пакети с включени фиксирана услуга, мобилна услуга и/или достъп до Интернет се съдържа в Приложения от 2 до 7 към обжалванато решение. При извършване на оценката са ползвани данни за потребление, цени, приходи и разходи, подробно описани в т. I. 1 - 8 от решението. Оценката за съответствието на пакетите с наложените с решение на КРС № 650/25.06.2009 г. ценови ограничения, се отнася до съответствие с изискванията на чл. 219, ал. 5 и 6 от ЗЕС (т. IX, Б, 3.4.1 от Решение № 650/25.06.2009 г.), а именно цените: да не съдържат елементи на ценообразуването, основаващи се на значителното въздействие на предприятието на съответния пазар; да не съдържат отстъпки, които нарушават възможностите за конкуренция от страна на други предприятия, предоставящи съответната електронна съобщителна услуга; да не се създават предимства за отделни потребители на същата или сходна електронна съобщителна услуга; да не са под нивото на разходите по предоставянето им; да не създават ценова преса. КРС е приела че изискването на чл. 219, ал. 5, т. 1 от ЗЕС/ цените да не съдържат елементи на ценообразуването, основаващи се на значителното въздействие на предприятието на съответния пазар/ не е изпълнено по отношение на ценови пакет "Vivacom Duo", тъй като остатъчната стойност/която е равна на разликата между прихода за месечен абонамент за съответен пакет и разходите за достъп до фиксирана телефонна мрежа и ползване на фиксирани гласови телефонни услуги/, е по-ниска от разходите на нерегулираните услуги, включени в пакета, което предполага възможно антиконкурентно поведение, доколкото е налице възможност за прехвърляне на пазарна сила чрез цените по хоризонтала (на свързани пазари на дребно). КРС е приела и нарушение на разпоредбата на чл. 219, ал. 5, т. 2 ЗЕС-цените на пакетите да не съдържат отстъпки, които нарушават възможностите за конкуренция от страна на други предприятия, предоставящи съответната електронна съобщителна услуга, тъй като изчислената отстъпка / търг. тайна- виж. Приложение № 4 от решението/ за пакет Vivacom Duo и отрицателният марж не дават възможност на конкурентните предприятия да репликират офертата на БТК. Според КРС предлаганият ценови пакет "Vivacom Duo" не отговоря и на изискването на чл. 219, ал. 5, т. 4 на закона- цената на пакета да не е под нивото на разходите по предоставянето му, тъй като приходът от пакет "Vivacom Duo" е под нивото на разходите за предоставянето му при отчитане на данните за разходите от Системата за второ полугодие на 2009 г. Според КРС по отношение ценови пакет "Vivacom Duo е налице и неизпълнение на условието, визирано в разпоредбата на чл. 219, ал. 6 от ЗЕС/ цените на пакетите да не създават ценова преса/. Това е така, защото офертата на БТК не би могла да се репликира от конкурентите за пакет "Vivacom Duo, тъй като маржът е отрицателен (търговска тайна, виж. приложение № 7 от решението ) или получената цена на едро за пакета е по-висока от цената на дребно при отчитане на реализираното потребление през периода октомври 2009 г. - март 2010 г. В резултат на направения анализ на реалното прилагане на пакет "Vivacom Duo", КРС е стигнала до извод, че същият не отговаря на наложените специфични задължения нa БТК. Преди окончателното произнасяне на КРС по предлагания пакет КРС е задължила дружеството да преработи условията по прилагането на пакета, при отчитане на указанията и мотивите в обжалванато решение. Настоящата инстанция намира за неоснователни оплакванията на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на административно-процесуалните правила. Непредоставянето на БТК на информация в цялост относно съдържанието на обжалвания акт, след издаването му, не влияе върху законосъобразността на обжалвания акт, тъй като се отнася до действия на административния орган, последващи издаването на обжалвания акт и по конкретно - до съобщаването на акта в неговата цялост. Безспорно в съдебното производство жалбоподателят е могъл да се запознае със всички приложения и да изрази становище по отношение на тях. Т. е. в случая не е налице твърдяното от страна на жалбоподателя нарушение- лишаване от право на защита на БТК. Оплакването на жалбоподателя за допуснати нарушения на административно-производствените правила е мотивирано и с обстоятелството, че вместо в диспозитива, в мотивите на решението е посочено, че обжалването на акта не спира изпълнението. Оплакването е неоснователно, тъй като изречението: "Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок пред ВАС, като на основание чл. 35, ал. 6, т. 3 от ЗЕС обжалването на настоящото решение не спира неговото изпълнение." не е част от мотивите на решението, а представлява единствено указание пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва решението, както и че решението подлежи на предварително изпълнение по силата на закона, като е посочена законовата разпоредба - чл. 35, ал. 6, т. 3 ЗЕС. Горното указание няма никаква връзка към законосъобразността на самото решение, тъй като се отнася до изпълнението на акта и то до предварителното изпълнение на акта, което е допуснато по силата на закона, а не въз основа на разпореждане на административния орган. Съгласно разпоредбата на чл. 35, ал. 6, т. 3 ЗЕС/ в редакцията от ДВ бр. 17/2009 г./обжалването на решенията, отнасящи се до изпълнението на наложени специфични задължения на предприятия със значително въздействие на съответен пазар, не спира тяхното изпълнение, освен ако съдът не постанови друго. В конкретния случай предварителното изпълнение на акта е по силата на закона и не е налице неяснота по въпроса, както твърди жалбоподателя. Но дори и да не беше отбелязано в решението, че актът подлежи на предварително изпълнение, то това обстоятелство по никакъв начин нямаше да повлияе върху законосъобразността на акта, нито пък върху самото предварително изпълнението на акта, което произтича по силата на чл. 35, ал. 6, т. 3 ЗЕС и не зависи от волеизявлението на административния орган. Не е допуснато и нарушение на формата на обжалвания акт, налице са всички законоустановени реквизити, посочени в чл. 59, ал. 2 АПК. По наведените твърдения за нарушения на материалния закон съдът съобрази следното: Поддържаното оплакване, че е незаконосъобразен извода на КРС, че следва да се преоцени обема на включеното потребление, така че прогнозираното от БТК потребление да е равно на максималния обем включени минути в пакета. Според жалбоподателя преизчисляването по исканата от КРС схема е необосновано, тъй като КРС в предходни свои решения винаги е работила със средно потребление. Конкретният метод на изчисление на разходите за предоставяне на пакетната услуга Vivacom Duo с фиксирана и мобилна услуга за целите на проверката за съответствие с наложените специфични задължения не е изрично определен от закона. Следователно, методът на изчисления се определя от КРС в границите на нейната оперативна самостоятелност и в съответствие с наложените специфични задължения. С Решение № 1195/27.10.2010 г. КРС е приела, че БТК следва да преработи пакета като преоцени обема на включеното потребление, така че прогнозираното от предприятието потребление да е равно на максималния обем включени минути в пакета и да се представят цена и условия за предлагане на пакета, в съответствие с преоцененото потребление. По този начин КРС е приела, че това е най-точният метод за конкретния пакет Vivacom Duo с фиксирана и мобилна услуга за целите на оценката дали са спазени наложените на БТК специфични задължения и изискванията на чл. 219, ал. 5 и ал. 6 от ЗЕС. Конкретният избор на базата за изчисление на потреблението - номиналното потребление (максималният брой минути като включено потребление), реалното потребление за минал период или прогнозираното от БТК потребление за бъдещ период - се води от целта, за която са наложени специфичните задължения, както и конкретните обстоятелства. В случая подходът на КРС е ограничен само за целите на оценката на пакет Vivacom Duo с фиксирана и мобилна услуга като КРС е приела, че БТК следва да направи преоценка на базата на номиналното потребление с оглед конкретните факти, наблюдавани в периода на реалното предлагане на пакета - първоначално прогнозираното от БТК потребление, при което е одобрен ценови пакет Vivacom Duo с фиксирана и мобилна услуга (Решение № 992/13.08.2009 г.), е реално надвишено повече от 5 пъти. Това създава реална опасност ценовият пакет да води до ценова преса или друга форма на неизпълнение на специфичните задължения, наложени на БТК, която опасност е била отчетена от КРС още при първоначалното одобряване на ценовия пакет. Именно поради тази причина КРС е одобрила първоначално пакет Vivacom Duo с фиксирана и мобилна услуга при условие на наблюдение и задължение за БТК да дава периодичен отчет за реалното потребление. С оглед декларираното от самото БТК значително повишение на реалното потребление спрямо прогнозираното, КРС правилно е приела, че преработените цени и условия на пакета е следвало да се преработят на базата на максималното потребление за целите на окончателната оценка на КРС по отношение на пакет Vivacom Duo с фиксирана и мобилна услуга. В допълнение може да се посочи, че изчисленията на база номинално потребление имат предимството, че при всички случаи се гарантира изпълнението на изискването цената да е над разходите за предоставяне на услугата - оценката на база обем потребление, по-малко от обявените "безплатни минути", не покрива случаите на ползване на пакета при изчерпване на безплатните минути. Също така няма възможност за разминаване на прогнозирано нарастване на потреблението и реалното потребление, какъвто е случаят с Vivacom Duo с фиксирана и мобилна услуга, където реалното потребление на фиксирана гласова услуга надвишава над 5 пъти представените от БТК прогнозни данни. Изключва се и възможността за ограничаване (спиране) на търговското предлагане на пакети - в случай, че реалното потребление надхвърли значително прогнозното потребление, тестът за ценова преса в момента на оценка на реалното потребление ще посочи наличие на свиване на маржа или липса на такъв. Не на последно място, този подход премахва възможността за задържане на абонатите в мрежата на предприятието чрез ценови маркетингови стратегии, целящи да убедят потребителя, че услугите, включени в пакета се предлагат на цени, значително по-ниски от цените на пакети, с включено в тях потребление на аналогични услуги. Неоснователно е и оплакването че наложеното задължение за преработка на пакет Vivacom Duo с фиксирана и мобилна услуга ще засегне интереса на крайните потребители. Процесното решение е прието с цел да се предотврати неизбежното изкривяване на конкуренцията на пазара на дребно на фиксирани телефонни услуги. КРС е приела Решение № 650/2009 г., влязло в сила, с цел да създаде ефективна конкуренция на пазара на дребно на фиксирани услуги и в случай, че продължава предлагането на пакет Vivacom Duo с фиксирана и мобилна услуга, наложените специфични задължения не биха могли да постигнат целта за създаване на ефективна конкуренция на съответния пазар. Колкото даден пазар се приближава към ефективна конкуренция, толкова е по-близо до състоянието, в което крайните потребители могат да извличат максимална полза от избора на различни услуги от различни доставчици и на конкурентни цени. Приеме ли се становището на БТК, че активността на КРС да прекрати установените несъответствия с указанията на процесното решение, ще бъде равнозначно да се твърди, че комисията трябва да бездейства в ущърб на крайните потребители. Намесата на КРС с Решение № 1195/27.10.2010 г. е в посока постигане на ефективна конкуренция на пазара на фиксирани услуги чрез ограничаване възможностите на БТК, като предприятие със значително въздействие на пазара, да прилага антиконкурентни практики, което в дългосрочен план може единствено да ползва крайните потребители. Неоснователно е и твърдението за създаване на неравнопоставеност между различни групи потребители на услугите на БТК. Пряко следствие от дадените указания за БТК е задължението да измени условията за предоставяне на Vivacom Duo с фиксирана и мобилна услуга в случай, че жалбоподателят иска да предлага пакетната услуга. Указанията на КРС са за изменение на съществуващата към датата на решението оферта на БТК за Vivacom Duo с фиксирана и мобилна услуга и също както всяко друго регулаторно решение на КРС цели да премахне несъответствието с наложените специфични задължения. Изпълнението на Решение № 1195/27.10.2010 г. може и пряко да не изисква изменение на действащите договори между БТК със съответните абонати, но при всички положения неизпълнението на Решение № 650/2009 г. ще продължи, от което могат да последват негативни последици за БТК в случай че не бъде отстранено неизпълнението. Съгласно т. 26 от Условията за ползване на Vivacom Duo с фиксирана и мобилна услуга, договорът може да се прекрати едностранно от БТК с едномесечно предизвестие като БТК не дължи неустойка за това (Приложение 1.1. към писмо вх. № 04-04-569/28.09.2009 г., част от административната преписка). От тази гледна точка, твърдението на жалбоподателя, че БТК не може да едностранно да промени възникналото правоотношение не отговаря на обективната истина - БТК може да измени всички действащи договори със своите абонати, за да приведе същите в съответствие с наложените му специфични задължения и да гарантира равнопоставеност на всички абонати. Неоснователни са твърденията за необоснованост на процесното решение, поради неточни изчисления на приходите от страна на КРС. Направените от БТК калкулации, приложени към жалбата се различават от направените от КРС изчисления в Решение № 1195/2010 г., поради това че жалбоподателят прилага различен метод за определяне на стойностите на приходите от пакета и отчитане на гласовия трафик в часови зони: Възражението на жалбоподателя срещу указанието по т. 1.1. от процесното решение, съгласно което БТК е длъжно да преоцени обема на включеното потребление, така че прогнозираното от предприятието потребление да е равно на максималния обем включени минути в пакета, настоящата инстанция намира за неоснователно. Конкретният избор на базата за изчисление на потреблението - номиналното потребление (максималният брой минути като включено потребление), реалното потребление за минал период или прогнозираното от БТК потребление за бъдещ период - се води от целта, за която са наложени специфичните задължения, както и конкретните обстоятелства, както бе отбелязано по-горе в решението. В случая КРС е приела, че БТК следва да направи преоценка на базата на номиналното потребление, а не на база средно потребление, с оглед конкретните факти, наблюдавани в периода на реалното предлагане на пакета - първоначално прогнозираното от БТК потребление, при което е одобрен ценови пакет Vivacom Duo с фиксирана и мобилна услуга (Решение № 992/13.08.2009 г.), е реално надвишено повече от 5 пъти. Неоснователно е и възражението за неправилни изчисленията от страна на КРС за прихода от пакета. Жалбоподателят е изчислил приход от пакета /търг. тайна, виж. приложение 1 към жалбата/ на месец като счита, че това е правилният подход, който отчита първия и последен месец за ползване на пакета, които са непълни календарни месеци. КРС е направила оценка на базата на предоставените от БТК данни - общите приходи през съответния период, разделени на броя абонати, като е изчислила приход от пакет /търговска тайна, виж. Приложение № 5 към решението/. Отново в случая се касае за различен подход при определяне на приходите за целите на съответните оценки, който КРС избира с оглед обстоятелствата и представените от БТК данни и с цел получаване на максимално точна оценка. КРС не е длъжна да използва методите, използвани от предприятията за изчисляване на техните приходи или разходи, а може да използва независими и различни методи на изчисления, с оглед получаване на най-голяма обективност и точност на изчисленията. Използването на конкретен метод на изчисления е предоставено на преценката на административния орган, който в случая действа в условията на оперативна самостоятелност. Но дори и да се приеме, че подходът при изчисленията на жалбоподателят е по-точен и по-правилен, от този на КРС и че стойността на прихода от пакет на месец е тази, която е посочена от жалбоподателя в приложение 1 към жалбата, то изводът за наличие на ценова преса отново ще е обоснован. При запазване на изходните данни на КРС, съгласно приложение № 7 на решението, изчисленията показват, че за репликиране на пакета е необходим разход /търг. тайна, виж. приложение № 7 към решението/, което отново води до отрицателен марж от -2,87 лева. Поради тази причина, изчисленията на БТК не променят крайния извод на КРС и с решението правилно е прието, че маржът е отрицателен. В тази връзка, важно е да се посочи, че отрицателният марж, независимо от конкретната стойност, винаги води до ценова преса и няма значение дали ще се приеме отрицателен марж от - 2.87 лева или както е посочено в приложение № 7 към Решение № 119582010 г. От тази гледна точка приемането на сумата, посочена от жалбоподателя в приложение 1 към жалбата, като стойност на прихода за месец не води до различен извод от направения от КРС. Неоснователно е и твърдението за използване от КРС на неправилен и непрецизен подход относно отчитането на гласовия трафик в часовите зони. Независимо от конкретния подход избран от жалбоподателя при изчисленията, изложени в Приложение № 2 към жалбата, следва да се посочи, че в Решение № 1195/2010 г. КРС е направила допускания за максималния разход за алтернативните предприятия при оценката на възможностите за репликиране на пакета. Това е изрично посочено в мотивите на решението: Максималният разход е равен на сумата от стойността на отчетените от БТК видове разговори, за които потреблението е умножено с цените за генериране и терминиране, в силен трафик за двоен сегмент (само за селищни разговори е отчетена цена в силен трафик за локален сегмент). В случая оценката на КРС е търсила максималната сума за целите на оценката като избраният подход премахва възможност за различни резултати в зависимост от различните нива на взаимно свързване от различните предприятия. В мотивите изрично е посочено, че се търси максималната стойност, а не средната стойност в зависимост от отчетените от БТК трафици с всички алтернативни предприятия в сектора. Приложи ли се методът на БТК с осредняване на сумите, на практика ще се игнорират предприятията, които използват услуги преимуществено в двоен сегмент и незначителна част - услуги в единичен и локален сегмент. Това ще направи оценката на КРС зависима от конкретна ситуация на част от предприятията. Предприятия, включително и тези които тепърва ще навлизат ще бъдат изправени пред актуална оферта на БТК, която не може да бъде репликирана с печалба. Именно това е същността на наложените ценови ограничения с Решение № 650/2009 г., чието изпълнение се гарантира с указанията в процесното Решение № 1195/2010 г. Предвид изложените по-горе съображения, настоящата инстанция намира, че Решение № 1195/27.10.2010 г. на КРС е прието от компетентен орган, в рамките на неговата компетентност, в определената от закона форма, при стриктно спазване на материалноправните разпоредби и административнопроизводствените правила и в съответствие с целта на закона. Водим от горното съдът намира оспореното решение за законосъобразно. Жалбата се явява неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 АПК и като такава следва да се отхвърли. Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,