Решение № 554 от 12.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9015/2010 г.

Решение № 554 от 12.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9015/2010 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Веселин Събчев Събев, от гр. София, срещу мълчалив отказ на министъра на правосъдието да се произнесе по заявлението му с рег. № 94-В-105/22.04.2010 г. да бъде вписан за нотариус в район Мездра, съобразно проведения конкурс за нотариуси през 2008 г, обявен със заповед № ЛС-08-122/29.11.2007 г. на министъра на правосъдието. След депозиране на жалбата пред административния орган е последвал изричен отказ, материализиран в заповед № ЛС-И-712/23.06.2010 г. на министъра на правосъдието. По аргумент от разпоредбата на чл. 58, ал. 3 АПК и ППВС № 4/1976 г., когато е подадена жалба срещу мълчалив отказ, то тя трябва да се приеме за жалба и срещу изричния отказ, ако е последвал такъв след изтичане на сроковете за издаването на административния акт. Поради това жалбата на Събев следва да се счита като такава срещу изричния отказ. Ответникът - министърът на правосъдието, чрез процесуалния си представител юрк. Димов, оспорва жалбата. Върховният административен съд, седмо отделение, за да се произнесе по жалбата, взе предвид следното: Жалбоподателят Веселин Събев е участвал в насрочения със заповед № ЛС-08-122/29.11.2007 г. на министъра на правосъдието конкурс за нотариуси, като съгласно чл. 11, ал. 1 ЗННД е посочил три съдебни района, за които кандидатства, по поредност - София, Мездра и Сливница. Няма спор, че е издържал конкурса, състоящ се от писмен и устен изпит. Видно от представения протокол № 13/14.09.2008 г. на назначената комисия за провеждане на конкурса и за класиране, жалбоподателят Събев е вписан като издържал конкурса за района на град София, но некласирал се кандидат. За заявения от жалбоподателя на второ място съдебен район - Мездра, са вписани Бойка Маринова, Христина Ангелова и Биляна Манчева. Със заповед № ЛС-11-146/12.03.2009 г. на министъра на правосъдието Бойка Маринова е преместена на откритото и незаето място за нотариус в съдебен район Луковит. Предвид изложеното към момента на подаване на заявлението на Веселин Събев мястото в съдебен район Мездра е незаето (вакантно). Това е видно и от горецитирания протокол № 13/14.09.2008 г., според който всички нотариуси, заявили като едно от трите си желания район Мездра и издържали конкурса, са вписани вписани в други райони, а именно: Елена Любомирова Петрова, заявила Мездра, Берковица и Монтана, е класирана и вписана в Берковица. Ивайло Петров Миладинов, заявил Брезник, Трън, Мездра - класиран и вписан в Брезник. Пламен Борисов Цветков, заявил Враца и Мездра - класиран и вписан във Враца. Емилия Богданова Карамфилова, заявила Козлодуй, Лом, Мездра - класирана и вписана в Козлодуй. Алинка Огнянова Паралюзова, заявила Мездра, Монтана, Враца - класирана и вписана в Монтана. При изложените релевантни за спора факти, по чието съществуване страните не спорят, жалбата на Веселин Събчев Събев е основателна, при следните съображения: ЗННД е устройствен закон, създаден да регулира организацията на нотариалната дейност, с чието приемане нотариалните охранителни функции бяха възложени от държавата на частни лица. Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от този закон, нотариусът е лице, на което държавата възлага извършване на предвидените в законите нотариални действия, а чл. 8, ал. 1 предписва, че правоспособност на нотариус може да придобие физическо лице, което отговаря на изброените в текста изисквания, между които е и условието да е издържало конкурса за нотариус (чл. 10, ал. 2, вр. с чл. 8, ал. 1, т. 8 ЗННД). Текстът на чл. 10 с. з. оправомощава министъра на правосъдието да обявява и провежда конкурси за заемане на вакантните места за нотариуси. Конкурсът се насрочва с негова заповед и се провежда за определените вакантни места в съдебните райони по ред, посочен в разпоредбата на чл. 12 и сл. ЗННД и детайлизиран с издадената въз основа на законова делегация Наредба № 36/7.01.1998 г. за условията и реда за провеждане на конкурсите за нотариуси (Наредба № 36/Наредбата). Съгласно чл. 12, ал. 3 ЗННД комисията, която е оторизирана да го проведе, след приключването му изпраща протокол с резултатите на министъра на правосъдието, който в 14-дневен срок издава заповед за вписване в регистъра на Нотариалната камара на класиралия се в съответния район кандидат. Заповедта може да се оспори по реда на АПК, след влизането й в сила, вписването в регистъра на Нотариалната камара се извършва по решение на Съвета на нотариусите, при изпълнение на условията, изброени в чл. 14 ЗННД. Според чл. 14, ал. 4 ЗННД искането за вписване в регистъра и изпълнението на изискванията по ал. 2 и 3 трябва да се направи в двумесечен срок от влизане в сила на заповедта по чл. 12, ал. 3 ЗННД. За незаетото място на нотариус министърът на правосъдието издава заповед за вписване на следващия по реда на класирането кандидат. Новелата на чл. 14, ал. 5 предвижда, че в едномесечен срок от постъпване на искането за вписване в регистъра Съветът на нотариусите извършва проверка на нотариалната кантора на кандидата с оглед спазване изискванията на чл. 13, ал. 2 и 3. За констатациите от проверката се съставя протокол, който се прилага служебно към искането. След изпълнение на описаните изисквания се постановява решението на Съвета на нотариусите по чл. 14, ал. 1 ЗННД за вписване в регистъра на Нотариалната камара. В контекста на изложената нормативна регламентация, сложният фактически състав за придобиване на правоспособност на нотариус, предвиден в глава Втора, раздел I ЗННД включва следните елементи: 1). издаването на заповед по чл. 12, ал. 3 ЗННД на министъра на правосъдието; 2). вписване в регистъра на Нотариалната камара (чл. 14, ал. 1 ЗННД); 3). полагане на клетва пред Съвета на нотариусите (чл. 15 ЗННД). С обективиране елементите на този правопораждащ фактически състав реално се придобива функцията на нотариус по смисъла на чл. 2 от закона. Вписването в регистъра на Нотариалната камара има конститутивно действие и е задължително изискване за придобиване на правоспособност на нотариус, съгласно изричната разпоредба на чл. 8, ал. 1, т. 8, вр. с чл. 14, ал. 2, чл. 15, ал. 3 и чл. 5 ЗННД (Виж: Решение № 5/12.03.1998 г. по к. д. № 2/1998 г. на КС на РБ). По делото няма спор, че конкурсът, обявен със заповед № ЛС-08-122/29.11.2007 г. на министъра на правосъдието е проведен при спазване на процедурата, регламентирана в ЗННД и в приложимата Наредба, като за обявените 3 вакантни места за град Мездра са класирани по низходящ ред на показаните конкурсни резултати кандидатките: Бойка Александрова Маринова, Христина Бойкова Ангелова и Биляна Венциславова Манчева. В рамките на срока, визиран в чл. 14, ал. 4 ЗННД, кандидатката Бойка Александрова Маринова е вписана като нотариус (20.12.2008 г.), подала е заявление с вх. № 94-Б-7/23.01.2009 г. за преместване от район на действие в гр. Мездра в район на действие град Луковит и е била преместена със заповед № ЛС-11-146/12.03.2009 г. (л. 68) на министъра на правосъдието. Към момента на подаване на заявлението с вх. № 94-Б-7/23.01.2009 г., двумесечният преклузивен срок по чл. 14, ал. 4 и инструктивният срок по чл. 14, ал. 5 ЗННД по отношение на вписания кандидат Бойка Маринова, не са били изтекли. Това е така, т. к. за нея заповедта на министъра е влязла в сила на 1.12.2008 г. - датата на която е влязло в сила съдебното решение по адм. д. 13010/2008 г. на ВАС, по направено оспорване от настоящия жалбоподател. Считано от датата на подаване на заявление вх. № 94-Б-7/23.01.2009 г. за административния орган е възникнало правомощието да издаде заповедта по чл. 34б, ал. 2 ЗННД за преместване на Маринова (до 6.02.2009 г.), след което е следвало да постанови заповед за вписването за следващия по реда на класирането кандидат - с оглед гореизложеното, това е жалбоподателят Събев. При данните по конкретния казус следва да се приеме, че преди изтичане на сроковете по чл. 14, ал. 4 и ал. 5 ЗННД на практика има незаето място в район Мездра, което е заявено от издържало конкурса лице. В този смисъл конкурсната процедура не е финализирана, съобразно установените законови срокове, както по отношение на жалбоподателя, така и по отношение на административния орган. След като в рамките на посочените срокове от влизане в сила на заповедта на министъра на правосъдието за вписване на издържалия конкурса кандидат Бойка Маринова има заявена и в последствие осъществена промяна за района Мездра, в този срок мястото следва да се счита вакантно. Поради това следва да се издаде заповед за следващия класирал се кандидат. По същество има първоначално вписване за район Луковит, т. к. в рамките на срока по чл. 14, ал. 4 ЗННД е настъпила промяна на заявения от кандидат Маринова район с последващо и удовлетворено заявление, подадено на 23.01.2009 г. - от вписването й за нотариус в Мездра на 20.12.2008 г. до заявлението за преместване от 23.01.2009 г. Следва се има предвид, че съгласно цитираното решение на Конституционния съд по к. д. № 2/1998 г., вписването в регистъра на Нотариалната камара, съгласно чл. 14 ЗННД има конститутивно действие за придобиване правоспособност по смисъла на чл. 8, ал. 1, вр. с чл. 5 ЗННД, а то от своя страна следва да се извърши в 1-месечен срок, следващ 2-месечния такъв по чл. 14, ал. 4 с. з. В разглеждания законов контекст процедурата по назначаване на обявеното вакантно място за район Мездра не е финализира, т. к. в предвидените и посочени срокове на практика има първоначално вписване на Бойка Маринова за този и отправено и удовлетворено искане за преместване в друг район, а в рамките на тези срокове вписването за същия район на явил се, заявил този район и издържал конкурса кандидат липсва. По този начин с реализираното от Маринова право по чл. 14, ал. 4 ЗННД не е постигната целта на закона - мястото да се заеме от издържал обявеният конкурс кандидат. В рамките на срока, в който може да се иска вписване, лицето е подало и заявление за преместване, като по този начин е манифестирало волята си да не заема това място. Упражненото от кандидатката субективно материално право за вписване в регистъра на Нотариалната камара е довело до придобиване на статут на нотариус, но не е равнозначно на реално заемане на мястото, доколкото правото е в корелация със задължението да изпълнява нотариални функции в този район, което съответства на целта на проведения конкурс. В случая упражненото право да се заеме мястото на нотариус е последвано от преместване в нов район и мястото в Мездра може да се определи като незаето. Упражняването на правото по чл. 14, ал. 4 ЗННД от правоимащото лице в съчетание с упражненото незабавно право по чл. 34б, ал. 1, вр. с чл. 10, ал. 5 с. з. на преместване в друг съдебен район, не удовлетворява целта на закона за вписване по поредност на заявените желания, както и препяства упражняване на правото на издържалия конкурса, заявил това място, но некласиран кандидат. Тезата на министъра, че конкурсът е финализиран не може да бъде споделена, т. к. в конкретния случай специалният срок по чл. 14, ал. 4 и ал. 5 ЗННД не е бил изтекъл, както към момента на депозиране на заявлението за преместване на кандидатката Бойка Маринова, така и към изтичане на срока по чл. 34б с. з., в който министърът е бил длъжен да произнесе изричния си акт по направеното искане. Логическото и систематическо тълкуване на нормата на чл. 14, ал. 5, вр. с ал. 4 ЗННД налага извод, че правото на министъра да постанови заповед за вписване на следващия по реда на класирането кандидат е обусловено от наличие на вакантно (според Български тълковен речник това означава: незаето, свободно, празно) място, преди изтичане на специалните срокове за вписване на регистъра на Нотариалната камара. Причината, поради която обявеното за конкурса място е вакантно е без значение. Това може да е преклудирано право на вписване поради неупражняването му, преместване в друг район, несъответствие с условията по чл. 8, ал. 1, т. 1 - 4, несъвместимост по чл. 9 ЗННД или междувременно загубена правоспособност по чл. 35 с. з. Водещ критерий е обстоятелството, че в рамките на специалния срок по чл. 14, ал. 4 и ал. 5 ЗННД тази длъжностна позиция остава без титуляр. Подобно тълкуване съответства на целта на закона, доколкото съставлява механизъм за заемане на вакантните места за нотариуси (останали свободни по някаква причина) от кандидати, издържали конкурса като единствена легитимна форма за назначение - Виж: решение по адм. д. № 888/2008 г. петчленен състав на ВАС. Поради това в случая е налице открито чрез конкурс, заявено от жалбоподателя Събев място, същият е издържал конкурса и мястото е вакантно. В този смисъл е и изразеното становище на административния орган в обжалвания акт, че се класират всички кандидати, получили оценка от писмения и устния изпит най-малко 4 (четири), което на практика не е постигнато по отношение на Събев. Що се касае до изтъкнатото в мотивите на заповедта на министъра на правосъдието, че преместването на вписан нотариус от район Мездра в район Луковит е по-късно възникнало обстоятелство, то същото следва да се вземе предвид като правосъздаващо, а не преклудиращо обстоятелство, след като е възникнало в рамките на срока по чл. 14, ал. 4 и ал. 5 ЗННД. Такова е и фактическото съображение на същия административен орган за преместване на нотариуси (нововъзникнали обстоятелства по отношение на преместените кандидати), което е послужило като основание за издаване на приложените заповеди с такова съдържание, включително и за откриване на места без конкурс. Следва да се има предвид, че преместването на нотариус е предвидено в ЗННД само като изключение от общия принцип за назначаване на нотариусите след провеждане на конкурс. Именно поради това допуснатото изключение потвърждава тезата, че вакантните места следва да се заемат от кандидати, издържали конкурса. По точно и съответстващо на законовата цел е да се заемат чрез конкурс заявените от кандидата места, а чрез преместването по приложените заповеди, лицата са преместени в незаявени от тях като едно от трите допустими по закон желания места. По този начин не следва да се счита за удовлетворена целта на закона в смисъла на заявено място и издържал конкурса кандидат. Такава би се постигнала по отношение на жалбоподателя, т. к. за него посочените предпоставки с оглед целта на закона за придобиване качеството на нотариус чрез конкурс са налице. Нормата на чл. 14, ал. 4 ЗННД не изисква правоимащото лице да инициира процедура по чл. 14, ал. 4, изр. 2-ро ЗННД за издаване на облагоприятстващия акт, както и срок, в който да реализира това свое право. Ето защо по отношение на Веселин Събев срок изобщо не е започвал да тече, т. к. не се е осъществил юридическият факт, след който да възникне задължението му да поиска вписване в регистъра, а именно заповед за вписване, издадена от министъра на правосъдието. Влязлата в сила заповед по чл. 14, ал. 2, т. 1 ЗННД на министъра на правосъдието поставя началото на срока по чл. 14, ал. 4, в рамките на който правоимащото лице следва да направи искане за вписване в регистъра, като изпълни изискванията на чл. 14, ал. 2 с. з. При положение, че такъв акт липсва, срокът не е започнал да тече и заявлението на Събев от 22.04.2010 г. е следвало да се счита като иницииращо производството по издаването му. В подобен смисъл - виж: решение № 6679 от 27.06.2007 г. на ВАС по адм. д. № 1020/2007 г., потвърдено с решение № 10763 от 5.11.2007 г. на ВАС по адм. д. № 7411/2007 г. на петчленен състав на ВАС. Предвид изложеното спрямо жалбоподателя са налице материалноправните предпоставки, включващи обявените места да се заемат чрез конкурс, а класирането, назначаването и вписването да се извършат спрямо явили се на конкурс и издържали лица, които предпоставки жалбоподателят удовлетворява за район Мездра. Като е отказал да удовлетвори искането на Веселин Събев, обективирано в заявление вх. № 94-В-105/22.04.2010 г. министърът на правосъдието е постановил акта си в нарушение на приложимия материален закон. Преписката следва да върне на административния орган за постановяване на нов административен акт, съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2-ро и чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение