Решение № 25 от 3.04.2009 г. на ВКС по н. д. № 613/2008 г.
ВКСII наказателно отделение03.04.2009 г.докладчик т Гроздан Илиев
Диспозитив
Възобновява наказателното производството по в. ч. н. д. № 69/2006 г. на Бургаски апелативен съд. Отменява постановеното по същото дело, влязло в сила определение № 82/1.06.2006 г. с което е потвърдил определение № 22/14.13.2006 г. по ч. н. д. № 81/2006 г. на ЯОС, за определяне на основание чл. 25, вр. 23, ал. 1 НК общо наказание на осъдения А. М. А. по влезлите в сила присъди, по наказателните дела посочени в диспозитива на същото определение с приложението на чл. 25, ал. 2 НК. Връща делото на Бургаски апелативен съд за ново разглеждане от стадия на съдебнотозаседание. Касационното решение не подлежи на обжалване. Особено мнение на съдия Б. Ч. по наказателно дело № 613/2008 г. по описа на ВКС на РБ Особеното ми мнение касае единствено съдържанието на мотивите и то в частта им на л. 5-6, в които се заявява категорично становище, че актът на въззивната инстанция (в случая на апелативен съд) по повод проверка на определения по чл. 306, ал. 1, т. 1 от НПК следва да бъде решение, а не определение. Разпоредбата на чл. 306, ал. 1, т. 1 от НПК ясно очертава, че първоинстанционният съд се произнася с определение, което съгласно чл. 306, ал. 3 подлежи на обжалване по реда на глава ХХI или съобразно правилата за въззивното производство. Същото е и съдържанието на специалния текст по чл. 341, ал. 1 от НПК, касаещ производството пред въззивната инстанция за проверка на определенията, където е посочено, че тези по чл. 306, ал. 1, т. 1-3 от НПК се проверяват по реда наглава ХХI. Без всякакво съмнение е, че освен в случаите на нова присъда, съдебният акт на въззивната инстанция е решение. Това се извежда и от разпоредбата на чл. 32, ал. 1, т. 2 от НПК. Отразеното в този текст, че "когато се произнася по основателността на жалба и протест съдът се произнася с решение", на пръв поглед определя, че въззивният акт следва да е решение, а не определение. Намирам обаче, че изричното извеждане в отделно заглавие преди чл. 306 от НПК "Въпроси, по които съдът може да се произнесе и с определение" не е случайно и то не е относимо само към акта на първата инстанция, а и на въззивната. Това е така, защото отчита особения характерна производството, в което не се решават въпроси за вината и отговорността на конкретното лице по повод инкриминираното му престъпление, нито основателността на жалбата или протеста касаят такива. Съответно, в тези случаи съдебният акт следва да е определение съобразно чл. 32, ал. 1, т. 3 от НПК, какъвто е и специалният текст на чл. 341, ал. 1 от НПК. Всъщност, това разрешение намира пълна подкрепа в изричната разпоредба на чл. 419, ал. 1 от НПК, поместена в глава ХХХIII "Възобновяване на наказателни дела". Съобразно нея на проверка по реда на възобновяването подлежат "...определенията... по чл. 341, ал. 1 от НПК", а както се изясни и по-горе в тази категория попадат и определенията по чл. 306, ал. 1, т. 1 от НПК. В този смисъл считам за правилно, а не за погрешно това, че Бургаският апелативен съд се е произнесъл по поставения за разглеждане въпрос с определение. Обратното, както е прието от мнозинството, логически индицира, че като решение на апелативен съд, проверката следва да се обхване от реда, предвиден за касационното обжалване по чл. 346, т. 1 от НПК, а не от този за възобновяването, по който всъщност е било образувано и решено настоящото дело и което е съвсем правилно, а и е в кореспонденция със съдебна практика на ВКС след влизане в сила на новия НПК. По изложените съображения подписах касационното решение с особено мнение.
Мотиви
Решение № 25 от 3.04.2009 г. на ВКС по н. д. № 613/2008 г., II н. о., НК, докладчик председателят Гроздан Илиев Главният прокурор на Република България е направил искане за възобновяване наказателното производство по в. ч. н. д. № 69/2006 г. на Бургаски апелативен съд по реда на чл. чл. 420, ал. 1 вр. 422, ал. 1, т. 5 и чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. Прокурорът поддържа искането по изложените в него съображения, относно допуснато нарушение на закона при приложението на чл. чл. 25 вр. чл. 23 НК. Защитата на осъдения А. М. А. изразява съгласие по основателността на съображенията за допуснато нарушение при постановяване на определението, като счита, че групирането на наказанията не е извършено по най-благоприятния за осъдения начин. Затова поддържа искането за възобновяване на наказателното дело. Върховния касационен съд разгледа искането, провери определението с оглед на поддържаното отменително основание и за да се произнесе съобрази следното: За периода 1997 г. - 2003 г. А. А. е осъждан 15 (петнадесет) пъти за извършени престъпления от общ характер по н. о. х. д. №№ 451/1997 г., 610/97 г., 611/97 г., 667/97 г., 26/98 г., 20/98 г., 497/98 г., 473/98 г., 671/98 г., 782/98 г., 893/98 г., 895/2001 г., 620/2003 г. всички на Ямболски районен съд, 35/2004 г. на ЯОС, 515/2003 на Сливенски районен съд. Бургаски апелативен съд с определение № 82/1.06.2006 г., постановено по в. ч. н. д. № 69/2006 г., предмет на искането за възобновяване на наказателното производство, е потвърдил определение № 22/14.13.2006 г. по ч. н. д. № 81/2006 г., на Ямболски окръжен съд (ЯОС) с което на основание чл.чл. 25 вр. чл. 23 НК са групирани наказанията, определени с влезли в сила присъди по н. о. х. д. № 515/2003 г. и н. о. х. д. № 620/2003 г. на Ямболски районен съд, като определил на осъдения А. А. общо наказание в размер на две години лишаване от свобода. Освен това, на основание чл. 27, ал. 1 НК е присъединил изцяло към така определеното общо наказание и наказанието от осем години лишаване от свобода определено на А. с влязла в сила присъда № 23/9.03.2004 г. по н. о. х. д. № 35/2004 г. на ЯОС, като му определил за изтърпяване едно общо наказание в размер на десет години лишаване от свобода при първоначален строг режим на изтърпяване на наказанието. На основание чл. 25, ал. 2 НК от така определеното наказание е приспаднал изтърпяната част, както и зачетеното задържане под стража по трите дела. Наказанията по останалите дванадесет присъди са били предмет на групиране и определяне на общо наказание в друго производство по чл. 306, ал. 1, т. 1 НПК, образувано по предложение на Ямболската окръжна прокуратура. В това производство с определение № 98/09.11.2007 г. по ч. н. д. № 406/2007 г. ЯОС, на основание чл. 25, ал. 1 вр. чл. 23, ал. 1 НК, е групирал наказанията по н. о. х. д. №№, 610/97 г., 611/97 г., 667/97 г., 26/98 г., 20/98 г., 497/98 г., 473/98 г., 671/98 г., 782/98 г., 893/98 г. и 895/2001 г., като е определил на осъдения А. А. за изтърпяване едно общо наказание в размер на две години лишаване от свобода, което на основание чл. 24 НК е увеличил на три години лишаване от свобода при първоначален общ режим на изтърпяване на наказанието. Постановил е отделно изтърпяване на наказанието от шест месеца лишаване от свобода, определено на осъдения А. с присъдата по н. о. х. д. № 451/1997 г. на Ямболски районен съд (ЯРС). При така установените фактически и правни положения, касационният състав приема, че направеното искане за възобновяване на наказателното производство по в. ч. н. д. № 69/2006 г. на Бургаски апелативен съд, поради допуснато нарушение на закона, свързано с отменителното основание на чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК, е основателно. Въззивният състав е потвърдил определение № 22/14.13.2006 г. по ч. н. д. № 81/2006 г. на ЯОС, макар по делото да са били приложени доказателствени материали и за останалите осъждания на А. Извършеното групиране на част от наказанията определени с отделни присъди за множеството престъпления е довело до нарушаване на принципа за определяне на най-благоприятен, по отношение на осъдения, избор на наказания, които ще изтърпява поотделно и общо при хипотезите на престъпления, намиращи се помежду си в отношение на рецидив или съвкупност по чл. 23 НК. В тази част съдът не се е съобразил с единната и трайна практика по приложението на чл. 23-25 НК, респ. с тълкуването на законът дадено с ППВС № 4/1965 г., Р-№ 11/1987 г. на ОСНК на ВС. В настоящият случай възприетото от въззивния състав групиране на наказанията по н. о. х. д. № 620/2003 г. на ЯРС и това по н. о. х. д.№ 515/2003 г. на СРС е довело до определяне на общо наказание в размер на две години лишаване от свобода и присъединеното на основание чл. 27 НК наказание от осем години лишаване от свобода определено на А. по н. о. х. д. № 35/2004 г. на Яос или десет години лишаване от свобода, което е по неблагоприятния избор от предложеното с искането групиране на наказанията по н. о. х. д. № 515/2003 и това по н. о. х. д. № 35/2004 г. с общо наказание в размер на осем години лишаване от свобода, и отделно за изтърпяване, респ. присъединено на основание чл. 27 НК, наказанието по н. о. х. д. № 620/2003 г. на ЯРС в размер на една година и шест месеца лишаване от свобода или общо девет години и шест месеца лишаване от свобода. На следващо място, Върховният касационен съд е посочвал нееднократно в своите решения, че въпросът за общото наказание, винаги може да се постави за пререшаване щом като се окаже, че определеното общо наказание не се отнася за цялото множество престъпления за които подсъдимият е осъден с отделни присъди. Предходното произнасяне не само с определение, по реда на чл. 306, ал. 1, т. 1 НПК, но дори когато това е сторено с присъда, с която е извършено групиране за част от престъпленията в съвкупността, не се явява процесуална пречка, на полето на ограниченията по чл. 24, ал. 1, т. 6 НПК, за пререшаване на въпросът за общото наказание, след като са установени нови доказателства за осъдителни присъди за престъпления, невключени в съвкупността. В настоящият случай, указания с такова съдържание са дадени и в определение № 135/18.10.2007 по н.ч.д. № 467/07 г. на ВКС, с което следващото производство за определяне на общо наказание по реда на чл. 306 НПК, образувано по предложение на окръжната прокуратура, е било изпратено на ЯОС. При постановяване на определение № 98/09.11.2007 г. по ч. н. д. № 406/2007 г. на ЯОС с което е определено общо наказание по останалите 12 (дванадесет) присъди, тези указания не са били изпълнени. Нещо повече, съдът, като е приел, че е обвързан от влязлото в сила определение № 82/2006 г. по в. ч. н. д. № 69/2006 г. на Бургаски апелативен съд е направил извод за недопустимост на искането на окръжната прокуратура въпросът в тази част да бъде пререшен, поради което допуснатото нарушение при формиране на съвкупностите за определяне на най-благоприятни по размер наказания, подлежащи на изтърпяване не е било отстранено. Макар определението по ч. н. д. № 406/2007 г.на ЯОС в тази част да не се обсъжда в искането на Главния прокурор, направените констатации по отношение на неправилния отказ за определяне на наказания по всичките петнадесетте присъди с позоваване на чл. 24, ал. 1, т. 6 НПК, респ.влязлото в сила определение по в. ч. н. д. № 69/2006 г. на БАС следва да се имат предвид при новото разглеждане на делото, като се съобрази, че постановеното определение по ч. н. д. № 406/2007 г. на ЯОС не прегражда пътя за определяне на общо наказание по предложените с искането съвкупности. Престъпленията по н. о. х. д. №№ 20/1998 г. и 451/1997 г. и двете на ЯРС са в отношение на рецидив, поради което определените наказания не подлежат на групиране, но за всяко от тях е налице основанието по чл. 23 НК за формиране на съвкупност с останалите от множеството с оглед определяне на общо наказание. Затова при неговото определяне трябва да се избере този вариант, който е най-благоприятен за осъдения. Следвайки това правило с искането за възобновяване на наказателното производство правилно се предлага наказанието от шест месеца лишаване от свобода, определено с присъдата по н. о. х. д. № 451/1997 г. да се изтърпи отделно, а за наказанието по присъдата по № 20/1998 г. и за тези по останалите н. о. х. д. №№, 610/97 г., 611/97 г., 667/97 г., 26/98 г., 497/98 г., 473/98 г., 671/98 г., 782/98 г., 893/98 г. и 895/2001 г. може да се определи общо наказание по чл. 25 НК в размер на две години лишаване от свобода. Констатираните нарушения при постановяване на определение № 82/1.06.2006 г., постановено по в. ч. н. д. № 69/2006 г. на Бургаски апелативен съд сочат на основанието по чл. 422, ал. 1, т. 5 вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК за отмяна на съдебния акт. Понеже определението не е било предмет на касационна проверка и влязло в сила, отстраняването на нарушенията следва да се извърши по реда на възобновяване производството по делото. При новото разглеждане на делото, за да се реши правилно въпросът за определяне на общото наказание и наказанията за престъпления извършени в рецидив, които следва да се търпят отделно, съобразявайки изискването за най-благоприятен вариант по отношение на осъдения, съдът ще следва да съобрази наличните данни за всички осъждания на А. А., включително и данните по определение № 98/09.11.2007 г. по ч. н. д. № 406/2007 г. на ЯОС. Макар актът на въззивната инстанция по в. ч. н. д.69/2006 г. да е наименован определение с което се е произнесла по основателността на жалбата на осъденият А. А. против определението по чл. 306, ал. 1, т. 1 НПК, по ч. н. д. № 81/2006 г. на ЯОС, по същество представлява решение - арг. от чл. 32, ал. 1, т. 2 НПК. В тази връзка следва да се има предвид, че съгласно чл. 341, ал. 1 НПК определенията по чл. 306, ал. 1, т.т. 1-3 НПК подлежат на проверка по реда на гл. двадесет и първа НПК, а това е същия ред по които съдът, проверявайки и съдебните актове по чл. 32, ал. 1, т. 1 НПК се произнася с решение. Следователно пооснователността на жалби и протести подадени срещу актове, постановени в производство по гл. двадесет и първа НПК, въззивната инстанция се произнася само с решение. В тази връзка следва да се отбележи, че формата на акта с които касационната инстанция се произнася по основателността на жалбата или протеста против въззивното решение е също решение. Само при недопустимост на акта с които се прави искане за образуване на въззивното производство, както и в производствата по гл. двадесет и втора, арг. чл. 343, ал. 2 и чл. 32, ал. 1, т. 3 НПК, съдът се произнася с определение. В този смисъл са и задължителните указания дадени с ТР № 2/30.08.2005 г. по н. д. № 1/2005 г.на ОСНК. С разпоредбата на чл. 306, ал. 1, т. 1 и сл. НПК (в сила от 29.04.2006 г.) е запазен същия режим по отношение, ред, за определяне на общо наказание, при съвкупност от присъди и форма на актовете с които съдът се произнася. Следователно дадените с тълкувателното решение указания и след влизане в сила на новия НПК, в посочената част са задължителни за спазване и изпълнение. Допуснатото нарушение, относно формата на акта с които се произнасят контролните инстанции в производството по чл. 306, ал. 1, т. 1 НПК в случая не е от категорията на абсолютните, които да налагат служебна намеса на касационния състав за отмяна на определението само на това основание, но трябва да бъде констатирано, за дане се допуска от въззивната инстанция при произнасяне по аналогични случай. Мотивиран от изложените съображения и на основание чл. 425, ал. 1, т. 1 вр. чл. 422, ал. 1, т. 5 и чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК Върховния касационен съд, второ наказателно отделение