Решение № 14760 от 1.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9133/2019 г.

Решение № 14760 от 1.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9133/2019 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по две касационни жалби против Решение № 819 от 18.07.2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-445/27.05.2019 г. съответно от:

1. "РВП Илиенци" ЕООД представлявано от управителя чрез процесуален представител юриск. Великова. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК се е произнесла по недопустима жалба, а отделно от това, в частта за обособени позиции № 6 и № 8 неправилно е тълкувала относимите правни норми по чл. 135 ЗОП и чл. 64-67 ППЗОП като по тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора. Претендирани са разноски;

1. "БДЖ-Товарни превози" ЕООД, представлявано от управителя чрез процесуален представител ст. юриск. Цанева. Основно се твърди, че КЗК се е произнесла по недопустима жалба, а отделно от това, в частта за обособени позиции № 6 и № 8 неправилно е тълкувала относимите правни норми по чл. 135 ЗОП и чл. 64-67 ППЗОП. Твърди, че няма нормативни ограничения за възложителя да провежда няколкократно преговори в рамките на процедурата, поради което в стремежа да се постигне критерия за възлагане "най-ниска цена" действията му са били обосновани и законосъобразни. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора. Претендирани са разноски.

Ответникът - "Ремотекс М" ЕООД не ангажира становище.

Заинтересованата страна - "Тракция" АД- не ангажира становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания във всяка една от касационните жалби, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационните жалби като подадени от надлежни страни в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, са процесуално допустими. Разгледани по същество, всяка една от тях е неоснователна, но сходството на наведените доводи и оплаквания обуславя да бъдат обсъдени общо, както следва:

С Решение № 19/01.11.2018 г. на възложителя "БДЖ-Товарни превози" ЕООД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез договаряне с предварителна покана за участие по см. на чл. 135 вр. чл. 132 ЗОП, с предмет: "Среден (заводски) ремонт до 350 броя товарни вагона, собственост на "БДЖ - Товарни превози" ЕООД през 2018 г. ". Предметът на обществената поръчка е разделен в девет обособени позиции, като спорните са Обособена позиция № 6: "Среден (заводски) ремонт до 50 броя открити товарни вагона тип "Eaos" (серия 540..) с ресурс на колоосите, описани пономерно в Приложение № 1-6" и Обособена позиция № 8: "Среден (заводски) ремонт до 50 броя открити товарни вагона тип "Eaos" (серия 540..) с ресурс на колоосите, описани пономерно в Приложение № 1-8". С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията.

В документацията за участие - раздел IX. "Отваряне на първоначалните оферти и провеждане на преговори. Оценяване и класиране на офертите. Решение за определяне на изпълнител/за прекратяване на процедурата" изрично е посочено, че " При наличието на няколко участника се спазва чл. 67, ал. 1 от ППЗОП. В процеса на преговори е допустимо участниците да изменят условия по първоначалните си оферти и да подават последващи оферти с променени ценови показатели".

Реда за провеждане на преговорите е посочен в чл. 64-67 от Раздел Х "Провеждане на процедури, които съдържат етап на преговори" от Глава пета "Подготовка и провеждане на процедури за обществени поръчки" от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП).

Преговори с отделните участници "Евроинженеринг" ЕООД, "Тракция" АД, "Ремотекс М" ООД и "РВП Илиенци" ЕООД проведени на 08.04.2019 г., представени и обсъдени са конкретни ценови предложения, за което са съставни съответните протоколи.

Впоследствие, на 18.04.2019 г. са проведени отново (повторно) преговори със същите участници относно ценовите предложения, направени са нови такива, за което са съставни отново съответните протоколи.

Тези обстоятелства са били оспорени от "Ремотекс М" ЕООД пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е отменила Решение № 11/03.05.2019 г. на управителя на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД за определяне на изпълнители по процедура за възлагане на обществена поръчка от типа "договаряне с предварителна покана за участие" с предмет: "Среден (заводски) ремонт до 350 броя товарни вагона, собственост на "БДЖ - Товарни превози" ЕООД през 2018 г. ", в частта по обособени позиции № 6 и № 8. Процедурата е открита с Решение № 19/01.11.2018 г. на възложителя и в т. 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата, при спазване на задължителните указания, дадени в настоящото решение.

За да постанови този резултат КЗК е приела, че в ЗОП, ППЗОП и в одобрената документация не е предвидена възможност за няколкократно осъществяване на преговори. По преразглежданата обществена поръчка надлежно са проведени преговори на 08.04.2019 г., с всички участници - "Евроинженеринг" ЕООД, "Тракция" АД, "Ремотекс М" ООД и "РВП Илиенци" ЕООД. Изготвени и подписани са протоколи, съгласно указаното в чл. 67, ал. 2 от ППЗОП. Очевидно е, че етапът на преговорите е приключил именно с описаното действие - подписването на протоколите от комисията и от съответния участник. Отчетен е факта, че ако докладът на комисията е бил базиран на преговорите от 08.04.2019 г., предложената от "Ремотекс М" ООД цена, по обособена позиция № 6 и № 8 би била най-ниска и логично участникът би бил класиран на първо място и съответно избран за изпълнител. Отчетено е, че с "извършеното на 18.04.2019 г. предоговаряне са постигнати по-благоприятни за възложителя цени (по обособена позиция № 6 - с 500 лв., а по обособена позиция № 8 - с 5 000 лв.), но това е осъществено чрез пренебрегване на нормите на закона и на основните принципи, закрепени в чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП - публичност и прозрачност."

Постановеното решение е правилно.

При извършената касационна проверка за приложението от КЗК на материалния закон - ЗОП и ППЗОП, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които решението на възложителя е отменено, не се установяват визираните от касаторите нарушения. При изрично предвидена процедура за провеждане и приключване на преговорите, в оперативната самостоятелност на помощната комисия и на самия възложител не е предвидена възможност на тълкува разширително правомощията си по провеждане на процедурата, включително и чрез провеждане на преговорите повторно или повече пъти, независимо от заложения критерий за възлагане. При тази специфична процедура възложителя трябва да е наясно с целите си преди започване на преговорите и е можел и е следвало да ги постигне при самите преговори, които не са ограничени по време, но веднъж приключили с подписването на съответните протоколи, възможността на преповтарянето им е преклудирана от закона. Ето защо изводът на КЗК, че възложителят не е доказал законосъбразността на действията си е правилен, поради което решението е и обосновано, тъй като правните изводи кореспондират на действителното фактическо положение и относимите правни норми. Последното законосъобразно действие е подписването на протокола от 08.04.2019 г., поради което след връщането на преписката на възложителя както е постановила КЗК, процедурата следва да продължи от този етап.

Възраженията на касаторите по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и ППЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбите в подкрепа на касационните оплаквания не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора претенциите на касаторите за разноски са неоснователни.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,