Решение № 10666 от 9.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12371/2018 г.

Решение № 10666 от 9.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12371/2018 г., VI о., докладчик съдията Сибила Симеонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Витамед" ЕООД, представлявано от управителя В. Марешка, чрез адв. Н. Наков от АК – Варна, срещу решение № 1450/5.07.2018 г., постановено по адм. дело № 451/2018 г. по описа на Административен съд – Варна, с което е отхвърлена жалбата срещу писмена покана изх. № 29-03-51/08.01.2018 г. на директора на РЗОК – Варна, с която на основание чл. 43 от договор № 031994/14.04.2016 г., дружеството е поканено да заплати доброволно неоснователно получена сума в размер на 8 667, 92 лв. и лихва в размер на 260, 59 лв. Изложените съображения за необоснованост и неправилно приложение на чл. 261а от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ЗЛПХМ) във вр. чл. 57, ал. 1 от Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти (НУПРРРЦЛП) са относими към касационните основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на първоинстанционното съдебно решение като неправилно и незаконосъобразно и вместо него постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени обжалваната писмена покана. Претендира се присъждане на направените пред двете инстанции съдебно – деловодни разноски. Ответникът – директор на Районна здравноосигурителна каса - Варна (РЗОК - Варна), чрез процесуален представител началник отдел "Правно и административно обслужване", в писмено възражение, оспорва основателността на касационната жалба. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Намира първоинстанционното решение за правилно и законосъобразно, поради което счита, че следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, тричленен състав на шесто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Разгледана по същество на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, касационната жалба е основателна. Предмет на контрол за законосъобразност в първоинстанционното производство е писмена покана изх. № 29-03-51/08.01.2018 г., издадена от директора на РЗОК – Варна, с която на основание чл. 43 от договор № 031994/14.04.2016 г. за отпускане на лекарствени продукти, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели за домашно лечение, заплащани напълно или частично от НЗОК/РЗОК, дружеството е поканено да заплати доброволно неоснователно получена сума в размер на 8 667, 92 лв. и лихва в размер на 260, 59 лв. Фактическите основания, респ. мотивите на акта са обективирани в констативен протокол № 319-ИТ/21.11.2017 г. и протокол за неоснователно получени суми № 319-ИТ-1/01.12.2017 г., в които е прието, че изпълнителят е получил без правно основание от РЗОК-Варна сумата 8 667, 92 лв., представляваща разлика между цената 31 132, 88 лв. на лекарствения продукт по отчетената в РЗОК – Варна рецепта № 2028/15.08.2017 г. и доставната цена на лекарството от 22 464, 96 лв. /с ДДС/ по фактура № 105091957/11.08.2017 г. Изводът на контрольорите е обоснован с клаузата на чл. 14, ал. 1 от индивидуален договор № 031994/14.04.2016 г., според която изпълнителят "Витамед" ЕООД се задължава да работи в аптеката със софтуер, отговарящ на изискванията на НЗОК, публикувани на интернет-страницата й. Посочено е, че съгласно т. 17 от Изискванията към аптечния софтуер /в сила от 1.06.2017 г./, софтуерът на аптеката следва да сравнява заплащаната от НЗОК стойност на лекарствения продукт и цената на аптеката като в случаите, в които цената на аптеката е равна на заплащаната от НЗОК стойност, стойността на НЗОК не се променя и обратно – когато цената на аптеката е по-малка от стойността, заплащана от НЗОК, стойността на НЗОК се намалява автоматично като се приравнява на тази на аптеката. При позоваване на това изискване в протокола е прието, че след като лекарственият продукт Sovaldi Film coated tablet 400 mg с НЗОК код JF570 е доставен в аптеката на по-ниска цена от заплащаната от НЗОК за съответния период, аптеката е следвало да коригира стойността му в аптечния софтуер според по-ниската доставна цена и да въведе тази по-ниска стойност за заплащане от НЗОК. В срока по чл. 76а, ал. 2 ЗЗО срещу протокола за неоснователно получени суми е подадено възражение до директора на РЗОК – Варна с вх. № 29-03-1475/6.12.2017 г., в което изпълнителят по договора "Витамед" ЕООД е посочил, че стойността на реимбурсация на лекарствения продукт Sovaldi Film coated tablet 400 mg с НЗОК код JF570 по рецептурната бланка и по отчета до РЗОК е равна на доставната стойност на лекарството. В подкрепа на това се е позовал на издаденото от доставчика на лекарството "Фармент" АД дебитно известие № 1021325957/02.11.2017 г. към фактура № 1050919757/11.08.2017 г., с което е увеличена стойността на доставката по фактурата със сумата 8 667, 92 лв., от които 7 223, 27 лв. данъчна основа и 1 444, 65 лв. – ДДС. С т. 4 от писмо изх. № 35-00-3092/1/13.12.2017 г. директорът на РЗОК – Варна е информирал управителя на НЗОК, че с представеното към възражение вх. № 29-03-1475/6.12.2017 г. дебитно известие от 2.11.2017 г. е изравнена доставната стойност за аптеката на лекарството Sovaldi Film coated tablet 400 mg с НЗОК код JF570 до стойността на реимбурсация от НЗОК 31 132, 88 лв. В изготвеното в отговор писмо изх. № 20-00-1/3.01.2018 г. от управителя на НЗОК са отхвърлени горните възраженията на изпълнителя по договора. Възприемайки изцяло фактическите основания по констативен протокол № 319-ИТ/21.11.2017 г. и по протокол за неоснователно получени суми № 319-ИТ-1/1.12.2017 г., както и становището на управителя на НЗОК относно издаденото дебитно известие, директорът на РЗОК – Варна издава обжалваната писмена покана. Първоинстанционният съд намира, че извършената проверка не е в нарушение на съответните нормативни изисквания, определени с разпоредбата на чл. 72, ал. 2 ЗЗО във вр. с чл. 26, ал. 1, т. 2 и чл. 9 от сключения ИД, при което приема наличие на материална компетентност на органа – издател на оспорвания административен акт. След анализ на нормата на чл. 57, ал. 1, т. 2 от НУПРРРЦЛП, първоинстанционният съд извежда, че Позитивният лекарствен списък (ПЛС), публикуван на интернет страницата на Националния съвет по цени и реимбурсиране на лекарствените продукти, се актуализира на 2-ро число всеки месец с влезлите в сила решения за промяна на лекарствен продукт, включен в ПЛС. Решаващият съд намира, че жалбоподателят е бил задължен да следи измененията в цените на лекарствени продукти. Развити са съображения, че с разпоредбата на чл. 14, ал. 1 от сключения с НЗОК договор № 031994/14.04.2016 г. жалбоподателят е поел задължение да работи в аптеката със софтуер, който отговаря на изискванията на НЗОК, публикувани на интернет страницата на НЗОК. Съотнасяйки установената фактическа обстановка към релевантната правна уредба, първоинстанционният съд приема, че преди издаване на писмената покана по чл. 76а, ал. 3 ЗЗО контролните органи са извършили нормативно изискуемите проверки, при които законосъобразно са установили необосновано превишение на заплатените от НЗОК публични средства за отпуснатия ЛП в размер от 8 667, 92 лв. и лихва в размер на 260, 59 лв., въз основа на което формулира решаващия си извод за законосъобразност на оспорения акт, като респективно отхвърля оспорването. Върховният административен съд – шесто отделение, при извършената служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК констатира, че съдебният акт е валиден и допустим, като постановен от компетентен съдебен състав, в пределите на правораздавателната му власт, след сезиране с процесуално допустима жалба, но неправилен по следните съображения: Писмената покана за доброволно възстановяване на неоснователно получени суми е издадена на основание чл. 43 във вр. чл. 8, ал. 4 от договор № 031994/14.04.2016 г. (ИД) и т. 17 от Изискванията към аптечния софтуер. Неправилни са изводите на първоинстанционният съд досежно приложението на текста на чл. 8, ал. 4 от ИД. Същият е относим в хипотеза при установяване на получени от изпълнителя суми без правно основание, които не са в резултат на извършено нарушение на договора, а не при ангажиране на договорна отговорност. В разпоредбите на чл. 13, ал. 1, 2 и 3 от Условия и ред за сключване на договори за отпускане и заплащане на лекарствени продукти по чл. 262, ал. 6, т. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, на медицински изделия и на диетични храни за специални медицински цели, заплащани напълно или частично от НЗОК (Условията), в редакцията им обн. ДВ. бр. 22 от 22.03.2016 г., се съдържат следните изисквания: Възложителят публикува на интернет страницата на НЗОК основните изисквания към софтуера, обработващ рецептурните бланки, задължителните номенклатури и формата на отчетните електронни документи и указанията, предвидени по Наредба № 4 и Наредба № 10. При промени в приложение № 1 на ПЛС и в списъците с МИ и ДХ възложителят публикува на интернет страницата на НЗОК актуализиращи файлове към номенклатурите на аптечния софтуер във формат, определен от НЗОК, данните в които са задължителни за изпълнителя. Актуализациите влизат в сила от 1-во или 16-о число на месеца. При промени в приложение № 1 на ПЛС възложителят изготвя съответните актуализиращи файлове в сроковете по Наредба № 10. Това са задължения на НЗОК, респ. РЗОК - Варна, като страна по договор № 031994/14.04.2016 г., които са отразени и в чл. 7 от същия. От представеното Приложение № 1 към ПЛС с актуализация към 2.08.2017 г. /съгласно чл. 57, ал. 1 от наредбата това е актуализацията, която е била валидна за периода 2.08.2017 г. – 2.09.2017 г. /, в графа ниво на заплащане /стойност/ е записана сумата 31 132, 88 лв. По административната преписка не се съдържат доказателства, а и ответникът по първоинстанционното дело не излага съображения относно оповестяването на нова стойност на лекарствения продукт към момента на продажбата, т. е. че е изпълнил тези свои задължения. В административния акт и в коментираните протоколи липсват фактически основания по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК в тази насока. В разпоредбата на чл. 13, ал. 5 от Условията изрично е посочено, че в случаите, когато възложителят не е изпълнил задължението си по предходните алинеи, изпълнителят не носи отговорност. Цитираната разпоредба не е била съобразена от първоинстанционния съд. Той не е преценил, че в случая отговорността на изпълнителя не може да бъде ангажирана, предвид текста на чл. 13, ал. 5 от Условията и липсата на доказателства за оповестяване на нова реимбурсна стойност на медикамента към момента на продажбата. В хода на първоинстанционното съдебното производство по искане на жалбоподателя е допусната съдебно-счетоводна експертиза, от изслушаното и приобщено към доказателствения материал по делото заключение на която се установява, че сумата 8 667, 92 лв., посочена в дебитно известие № 1021325957/2.11.2017 г. към фактура № 1050919757/11.08.2017 г. е заплатена изцяло от получателя на доставката "Витамед" ЕООД. Съгласно т. 3, раздел V на заключението плащането е извършено по банков път на 29.12.2017 г. като съставлява част от наредения от сметката на "Витамед" ЕООД в "Банка ДСК" ЕАД банков превод към сметката на доставчика на едро "Фармнет" АД в общ размер на 10 000 лв. Осчетоводено е в счетоводството на "Витамед" ЕООД на същата дата 29.12.2017 г. по сметка 401 "Доставчици", аналитична партида "Фармент" АД като според справката към превода в общия размер на сумата 10 000 лв. е включена и стойността от 8 667, 92 лв. по дебитно известие № 1021325957/02.11.2017 г. В този смисъл са част от констатациите на вещото лице в раздел ІV, т. 2. 1 и в раздел V, т. 2. 1 от заключението. Вещото лице е посочило, че дебитно известие № 1021325957/02.11.2017 г. е осчетоводено при получателя "Витамед" ЕООД с ордер за операция № 2.6.2286 от 1.12.2017 г. със записано основание "увеличена стойност по фактура № 1050919757/11.08.2017 г. " като е взета следната счетоводна операция: Дебит сметка 304. 368 "Стоки" – 7 223, 27 лв.; Дебит сметка 4531. 1 "Начислен ДДС при покупките" – 1 444, 65 лв. и Кредит сметка 401 "Доставчици", аналитична партида "Фармнет" АД – 8 667, 92 лв. Дебитното известие е отразено в дневника за покупки на "Витамед" ЕООД за данъчен период м. декември 2017 г. и в справката декларация по ЗДДС за същия данъчен период. Според т. 2. 2 на раздел ІV и V от заключението плащането по дебитно известие № 1021325957/02.11.2017 г. е отразено и в счетоводството на получателя на сумата "Фармент" АД със счетоводна операция № 19317891/29.12.2017 г. и е направено отразяване по следните счетоводни сметки: Дебит сметка 503 "Разплащателна сметка в лева, 0401 "Банка ДСК" ЕАД – 8 667, 92 лв.; Кредит сметка 411 "Клиенти", аналитична партида "Витамед" ЕООД, обект "Селиолу" 2 - док. 1021325957/2.11.2017 г. В обжалваното решение, първоинстанционният съд извежда, че при установяване на фактическите констатации по делото възприема изцяло заключението на вещото лице като обективно и компетентно, изградено въз основа на проверените от него относими към поставената задача счетоводни и отчетни документи. В последствие, в нарушение на съдопроизводственото правило по чл. 202 ГПК във вр. чл. 144 АПК, експертното заключение не е обсъдено заедно с другите доказателства по делото. При изложените съображения дебитното известие не може да бъде преодоляно без зачитането му в отношенията "доставчик - аптека" по отношение на стойността на спорния лекарствен продукт. Наред с това тези отношения между доставчика и аптеката са се развили преди издаване на заповедта за проверка и образуване на административното производство. В писмената покана дебитното известие е споменато, като са изложени доводи по целесъобразност, без да се обсъжда по същество, което е нарушение на административнопроизводствените правила, довело до неправилно приложение на материалния закон. Горните мотиви налагат извода, че оспорената писмена покана е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в разрез с разпоредбите на чл. 35 и чл. 36 АПК, поради неизясняване на фактите и обстоятелствата от значение за основателността на предявената претенция. Констатираните нарушения са довели до неправилно приложение на материалния закон. Налице са отменителни основания по чл. 146, т. 3 и т. 4 АПК. След като не ги е установил, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо това решение следва да бъде постановено друго, с което оспореният административен акт да бъде отменен. В същия смисъл по идентични казуси на ВАС са: Решение № 3386/8.03.2019 г. по адм. д. № 8629/2018 г. на ВАС, VІ отд.; Решение № 644/15.01.2019 г. по адм. д. № 6863/2018 г. на ВАС, VІ отд.; Решение № 86/4.01.2019 г. по адм. д. № 7836/2018 г. на ВАС, VІ отд.; Решение № 3755 от 14.03.2019 г. по адм. д. № 9404/2018 г., VІ отд. на ВАС; Решение № 4990/3.04.2019 г. по адм. д. № 7576/2018 г. на ВАС, VІ отд.; Решение № 4991/3.04.2019 г. по адм. д. № 8169/2018 г. на ВАС, VІ отд.; Решение № 5754/16.04.2019 г. по адм. д. № 11482/2018 г. на ВАС, VІ отд., др. При този изход на спора искането на ответника по касация за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е неоснователна, а следва да се уважи акцесорната претенция на касатора за присъждане на разноски. Същите са доказани в размер на 75 лв. (седемдесет и пет лева), заплатени за държавна такса за двете съдебни инстанции. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховен административен съд - шесто отделение,