Решение № 1535 от 5.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13658/2020 г.

Решение № 1535 от 5.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13658/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 27, ал. 1 Закона за управление на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на община Сливен срещу решение № 219/23.10.2020 г., постановено по адм. дело № 271/2020 г. по описа на Административен съд /АС/ - Сливен, с което е отхвърлена жалбата срещу решение № РД–02–36–1022/14.07.2020 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., с която е установено допуснато от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 49, ал. 1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, бук. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности и е определена финансова корекция в размер 5 % от допустимите разходи по договори: № BG16 RFOP001-1. 015-0001-C01-D2/25.02.2019 г., с изпълнител "Българска училищна индустрия"; № BG16 RFOP001-1. 015-0001-C01-D3/25.02.2019 г. и № BG16 RFOP001-1. 015-0001-C01-D4/25.02.2019 г. с изпълнител "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД.

Навеждат се доводи за неправилност на съдебния акт поради противоречието му с материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Твърди, че не е налице допуснато нарушение от община Сливен, тъй като тя като възложител има оперативна самостоятелност да определи предмета на поръчката и да прецени дали да го раздели на отделни позиции или не. Според касатора критериите за подбор са поставени пропорционално на предмета, стойността, сложността, количеството и обема на подлежащите на изпълнение дейности, поради това, че в обществената поръчка са взели участие 7 стопански субекта. Заложените критерии не ограничават конкуренцията и поради липса на поставено изискване за наличие на сходен опит, в рамките на който участникът едновременно да е доставял съответните видове стоки.

Навежда се и довода, че съдът не е съобразил, че при разделяне на поръчката на отделни позиции по артикули и обекти, прогнозната стойност на ОП за доставка на компютри и офис оборудване ще е под праговете, установени в чл. 20, ал. 4, т. 3 вр. чл. 21, ал. 6 от ЗОП и по този начин ще се препятства правилното разходване на средставата от ЕСИФ.

Сочи се наличие на съществено нарушение на съдопроизводствените правила в съдебния акт, тъй като АС – Сливен не е изложил мотиви по отношение на адресираните в жалбата оплаквания и е формирал неправилни изводи.

Моли съда да отмени съдебното решение и да се постанови друго с което да се отмени решението на УО на ОП "РР" 2014-2020 г., а при условие на евентуалност да се върне делото за разглеждане от друг съдебен състав.

Ответната страна - зам. министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 - 2020 г., в писмен отговор, оспорва жалбата. С отричащи основателността й доводи, моли съдебното решение да се остави в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за допустима, а разгледана по съществото си и за основателна по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на община Сливен срещу решение № РД–02–36–1022/14.07.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРР в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на договори № BG16 RFOP001-1. 015-0001-C01-D2/25.02.2019 г., с изпълнител "Българска училищна индустрия"; № BG16 RFOP001-1. 015-0001-C01-D3/25.02.2019 г. и № BG16 RFOP001-1. 015-0001-C01-D4/25.02.2019 г. с изпълнител "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД, обусловена от констатацията за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 49, ал. 1 от ЗОП, квалифицирано от УО като нередност по т. 11, бук. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, изразяващо се във въвеждане на ограничително условие по отношение включването на различно по вид обзавеждане и оборудване, без възложителя да е предвидил разделяне на отделни позиции по групи продукти.

За да обоснове извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, решаващият съд е приел от фактическа страна, че община Сливен е страна по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BG16 RFOP001-1. 015-0001-C03 с предмет "Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Сливен" по ОПРР 2014 – 2020 г.

Във връзка с изпълнението на проекта с решение № 15-591/3.04.2018 г. на зам. кмета на общината е открита възлагателна процедура по ЗОП, с предмет "доставки на оборудване и обзавеждане по проект "Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Сливен" за четири образователни институции, като вследствие на процедурата са сключени посочените по-горе три договора.

След осъществен предварителен контрол на обществената поръчка е регистриран сигнал за нередност с рег. № 1424, в който е констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 49, ал. 1 от ЗОП, извършено от бенефициера с поставянето условие по отношение включването на различно по вид обзавеждане и оборудване, без възложителя да е предвидил разделяне на отделни позиции по групи продукти. Проверяващите са счели, че това е довело до въвеждане на ограничително изискване, нарушаващо принципите на свободна и лоялна конкуренция, поради несъобразяването му предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО на ОПРР е издал оспореното решение № РД-02-36-1022/14.07.2020 г., в което е обсъдил, но не е уважил аргументите на бенефициера. Органът е възприел мотивите на проверяващия екип и е счел, че е допуснато нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, характеризиращо се с разубеждаващ ефект по отношение на неопределен кръг потенциални участници, които биха могли да изпълнят дейностите, които поради техните характеристики могат да се доставят от различни доставчици. Така установеното нарушение е отнесено към т. 11, бук. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съобразявайки естеството на нарушението и други релевантни за размера на корекцията обстоятелства, органът е приложил минималният възможен процентен показател на мярката, а именно 5 % от допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори.

При така установената по делото фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореният индивидуален административен акт, е издаден от компетентен орган, в предвидената писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби.

Съдът е посочил, че е налице завишени критерии за подбор, тъй като в обществената поръчка се изисква доставка на обзавеждане и доставка на оборудване. Приел е, че икономическите оператори които предлагат обзавеждане и тези доставящи мултифункционални устройства и аудио системи са различни и че липсва функционална обвързаност между обзавеждането и оборудването. Възложителят не е доказал необходимост от едновременно доставяне на обзавеждането и оборудването, поради което е прието, че е налице извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 49, ал. 1 от ЗОП.

След анализ на общностното и национално законодателство, АС – Сливен е счел, че е изпълнен фактическия състав на нередността съгласно дефинитивната норма на чл. 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета. Приемайки за правилен използваният от УО алгоритъм за определяне на размера на финансовата корекция, приложеният процентен показател, обоснован от сложността и обема на поръчката, прага на прогнозната стойност, както и броя на подадените оферти, съдът е отхвърлил жалбата, като е заключил, че оспореният индивидуален административен акт е законосъобразно постановен.

Решението е валидно, допустимо, но неправилно.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят.

Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена.

По делото не е спорно, че община Сливен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът относно втория и третия елемент на фактическия състав на констатираната нередност, за която на община Сливен е наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключените договори за доставка, което налага анализ на посочените за нарушени норми от ЗОП от страна на УО на ОП "РР".

В оспорения акт издателят му е посочил, че бенефициера община Сливен е извършила нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 49, ал. 1 от ЗОП.

Първата норма е обща такава и изисква спазването на заложения в нея принцип - при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

От своя страна, нормата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП въвежда правилото, че Техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Разпоредбата се намира в Раздел II "Технически спецификации. Маркировки. Протоколи от изпитвания", в Глава 6 "Подготовка на процедурата". В § 2, т. 54 от ДР на ЗОП е дадено легално определение на понятието "технически спецификации", при обществените поръчки за доставки или услуги, както е в конкретния случай: спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието.

В чл. 48, ал. 1 от ЗОП законодателят е посочил по какъв начин се определят техническите спецификации, а именно: съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като прилага някой от следните начини: 1. чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката;

1. чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти; д) други стандартизационни документи, установени от европейски органи по стандартизация, или когато няма такива – чрез български стандарти, български технически одобрения или български технически спецификации, отнасящи се до проектирането, метода на изчисление и изпълнение на строителството, както и до използването на стоките; 3. чрез определяне на работни характеристики или на функционални изисквания чрез посочване на спецификации по т. 2, позоваването на които се приема за постигане на съответствие с изискванията за работните характеристики или функционални изисквания; 4. чрез спецификации по т. 2 за част от характеристиките, а за други – чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания по т. 1.

За да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП е необходимо възложителя в документацията свързана с обявяване на обществената поръчка да е заложил такива условия, които да водят до необосновани пречки пред съответните участници, като чрез въведените изисквания да не се осигурява равен достъп на кандидатите до процедурата по възлагане т. е. да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията.

В настоящия случай УО на ОПРР, както и първоинстанционния съд са приели, че поради въведеното изискване от възложителя за едновременна доставка на обзавеждане и оборудване, без обществената поръчка да се раздели на отделни компоненти е нарушена посочената по-горе норма от ЗОП.

Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП касае въвеждане на специфични условия в техническите спецификации т. е. такива технически параметри или допълнителни технически характеристики по отношение на предоставената услуга, които да осигуряват равен достъп на кандидатите и да не създават обосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

Фактите установени от административния орган в оспорения акт, които са възприети и от АС – Сливен, обаче не водят до извод за наличие на нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Верни са изводите, че възложителя при определяне на предмета на обществената поръчка има оперативна самостоятелност, която е ограничена от нормите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Правилен е и извода, че с оглед предмета, стойността, обема и сложността на конкретната поръчка е следвало тя да се раздели на отделни позиции, тъй като различни са доставчиците на обзавеждане и тези на оборудване, но това нарушение не се субсумира в обхвата на нормата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. В конкретния случай липсват заложени от възложителя специфични условия които да касаят техническите спецификации т. е. ако възложителя беше заложил условия имащи отношение към доставката на оборудване с посочване на спецификации по отношение на аудио системите и лаптопите, това би било нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, но липсата на разделяне на обществената поръчка на отделни компоненти, сочи на нарушение на норми от ЗОП, но не и на сочената от административния орган респек. от първоинстанционния съд.

Не е налице твърдяното от касатора нарушение на нормата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, тъй като възложителят не е посочил необосновани от нуждите си и несъответни на потребностите си и на определения предмет на поръчката параметри, още по-малко определен модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство. В техническата спецификация няма посочване на конкретни параметри или източници за предмета на поръчката, което би довело до облагодетелстване или ограничаване на участие на определени лица.

Тъй като делото е изяснено от фактическа и правна страна, съдът следва да постанови съдебно решение, с което да пререши спора по същество, като отмени като материално незаконосъобразно оспореното решение № РД–02–36–1022/14.07.2020 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г.

С оглед изхода на спора и претендираните от касатора разноски, следва да му се присъдят такива в размер на 51. ЗЗ лв. д. т. по жалбата и 720 лв., адвокатско възнаграждение пред настоящата съдебна инстанция, предвид представения списък по делото /л. 26/.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд