Решение № 11171 от 6.12.2022 г. на ВАС, I о.

6207 final от 05.09.2014 г. относно схема за помощ SA.26212 (2011/C) (ex 2011/NN-ex CP 176/A/08) и SA.26217 (2011/C) (ex 2011/NN-ex CP 176/B/08), приведена в действие в Република България при замените на горска земя /решението на ЕК/. Възразява против възприемането от съда като основание за определянето на субекта на отговорността за предприятие на предоставянето на два от имотите като обезпечение без да се вземе предвид придобиването на имоти, които да се заменят срещу държавните; заявяването по отношение на придобитите имоти на конкретни инвестиционни намерения и съдържанието на публикуваните годишни финансови отчети за 2008 2019 г. сочещи на осъществена икономическа дейност. Отрича да са нарушени административнопроизводствените правила при издаването на акта недължимо било приемане на нарочна методика, по която да се определят пазарните цени на заменяните имоти, а се прилагали методите по Решението на ЕК; оценките на имотите били извършени от независим правоспособен оценител. Отправя упреци към познавателната дейност на съда по преценка на заключението на съдебно-оценителната експертиза заради ползваните от експерта информационни източници и методите му различни от Българския стандарт за оценяване, посочен на страницата на Камарата на независимите оценители, както и заради отказа на инстанцията по същество при оспорване на заключението от ответника да допусне повторна експертиза. Касационният жалбоподател иска отмяна на решението и отхвърляне на оспорването срещу АУПДВ. Претендира деловодни разноски. Ответникът по касация Форос дивелъпмънт ЕАД изразява становище за неоснователност на касационната жалба в частта ѝ срещу отменителната част на решението. Определя като недопустими доводите на касатора срещу изводите на съда за осъществявана от дружеството икономическа дейност, определяща го като предприятие, тъй като тези изводи съответстват на тезата му, но изразява и съображения срещу тези доводи. Споделя съжденията на първостепенния съд за дължимо изработване на методика от администратора на помощта, по която да се определи размера на помощта. Обсъжда начина на приобщаване на оценката към административната преписка и отношенията на зависимост на оценителя към администратора на помощта за обобщение, че размерът на неправомерната помощ е недоказан. Позицията му е за оставяне в сила на първоинстанционното решение, освен в частта, с която преписката се изпраща на компетентния орган с указания по тълкуването и прилагането на закона, тъй като липсвали основанията за това по чл. 173, ал. 2 АПК. Заключението на прокурора е за основателност на жалбата. Като обсъди доводите на страните и в обхвата на проверката по чл. 218 от АПК, съдът прие за установено следното:

6207 final от 05.09.2014 г. относно схема за помощ SA.26212 (2011/C) (ex 2011/NN-ex CP 176/A/08) и SA.26217 (2011/C) (ex 2011/NN-ex CP 176/B/08) /Решението на ЕК/, като е сторено позоваване на предпоставките за определяне на мярката за помощ по съображение 124 от това решение и на съображения 147 и 173 за начина на формиране на размера на помощта. Относно размера на помощта са взети предвид административните цени на заменяните имоти по Наредбата за определяне на базисни цени, цени за изключените площи и учредявена право на ползване и сервитути върху гори и земи от горския фонд /отм./ (по тези цени е извършена замяната) 5 209 640.88 лева за горите на дружеството и 5 117 027 лева за държавните горски поземлени имоти и квалифицирани като пазарни цени на имотите по оценка на Агролеспроект ЕООД съответно в размер 895 655.45 лева и 6 531 335.99 лева. Сумата на помощта е изчислена като намалена с разликата между пазарната и административната цена на частните имоти разлика между пазарната и административната цена на имотите на държавата. Качеството предприятие на адресата на акта за целите на чл. 107, § 1 от Договора за функциониране на Европейския съюз е обосновано с вписването му в Търговския регистър като търговец. Съобразителната част на акта включва и констатация, че оценката на имотите от Агролеспроект ЕООД е в изпълнение на възложена обществена поръчка. С първоинстанционното решение е отменен АУПДВ. Решаващите изводи на съда са за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаването му и противоречие с материалния закон и с целта на закона. Съдът е приел, че компетентността на издателя на акта следва от разпоредбата на чл. 33 във вр. с чл. 8 и чл. 10 ЗДП и актът е в писмената форма за действителност и със съдържанието по чл. 59, ал. 2 АПК, като адресатът е уведомен за започването на производството по чл. 26 АПК и е осигурено участието му в него. Отрекъл е да се съдържат в преписката информационни източници за идентифициране на жалбоподателя като бенефициер на помощта. Това му качество не следвало от сключването на сделката за замяна в периода обхванат от Решението на ЕК от 01.01.2007 г. до 27.01.2009 г. Определянето на Форос дивелъпмънт АД като предприятие не се предполагало от регистрацията му в ТР и посочения там предмет на дейност, но се извеждало от обстоятелството, че дружеството е предоставило два от получените при замяната имоти за обезпечаване на кредит. В мотивите на съдебния акт като нарушение на администротивнопроизводствените правила е възприето отсъствието на одобрена от компетентния национанел орган методика за определяне на размера на подлежащата на възстановяване държавна помощ, а това препятствало установяването на основанието и размера на неправомерната помощ от страната, чиято е тежестта на доказване. Към опущенията при определяне на размера на помощта е отнесено и изготвянето на оценителния доклад от дружество, чийто едноличен собственик на капитала е министерството на земеделието и храните, а това изключвало независимостта му. За самостоятелно основание за отмяна на АУПДВ съдът е посочил противоречието му с принципите на правната сигурност и оправданите правни очаквания. Първоинстанционният съдебен акт е правилен по резултата си в частта му за отмяна на АУПДВ. С чл. 1 от Решението на ЕК е определена за несъвместима с вътрешния пазар неправомерно приведената в действие от Република България в нарушение на чл. 108, § 3 от ДФЕС държавна помощ, отпусната на предприятия при сделки за замяна на горска земя държавна собственост срещу горска земя частна собственост в периода от 01.01.2007 г. до 27.01.2009 г. От обхвата на помощта са изключените помощите de minimis, предоставени при сделките за замяна /чл. 2 от Решението/ и индивидуалните помощи, предоставени при сделките за замяна, посочена в член 1, която към момента на предоставянето ѝ е отговаряла на условията, предвидени в регламент, приет съгласно член 1 от Регламент (ЕО) 994/98, или на условията съгласно всяка друга одобрена схема за помощ, е съвместима с вътрешния пазар до максималния интензитет на помощ, приложим за този вид помощи. Държавата възстановява несъвместимата помощ от бенефициерите, ако чрез дерогация помощта не бъде възстановено от бенефициерите чрез отмяна на сделките за замяна /чл. 4, § 1 и § 2 от Решението на ЕК/, като подлежащите на възстановяване суми включват и лихвите от датата на предоставяне на помощта до действителното им възстановяване. При действието на чл. 107, § 1 ДФЕС мярката представлява помощ, когато бенефициерът е предприятие и мярката е с характеристиките, посочени в съображение 124 от Решението на ЕК: 1. за мярката да е отговорна държавата и тя да е финансирана с държавни ресурси; 2. тя да предоставя предимство на нейния бенефициер; 3. това предимство да бъде избирателно; 4. мярката да нарушава или да застрашава да наруши конкуренцията и може да засегне търговията между държавите членки. С отменения от първостепенния съд акт касаторът е въвел фактически твърдения за адресата като предприятие заради търговското му качество и за получаване на икономическо предимство от него в определен размер. Тези твърдения обслужват правното му твърдение за съществуването на публично държавно вземане с източник неправомерната и несъвместима държавна помощ, предоставена чрез замяната на имоти и размер включващ този на икономическото предимство и лихвата за забава. Твърдяните от администратора на помощта факти са спорни и с арг. от чл. 8, ал. 2 и чл. 153 ГПК във вр. с чл. 144 АПК са предмет на доказване. Не е посочен механизмът на получаване на предимство от икономическия оператор нито въздействието на мярката върху конкуренцията /не е посочен продуктов и географски пазар засегнат от мярката/ и тези факти са извън предмета на доказване. Не се основава на процесуалния закон очакването на касатора съдържанието на съдебния акт да включва отговор на фактически доводи, относими към понятието за предприятие, без твърденията за признаците на това понятие да са част от фактическите основания на утежняващия административен акт. Като материални предпоставки за издаването му те биха се включили в предмета на доказване само ако са послужили за основание на разпоредената правна промяна. Ограничаването в акта на признаците за определяне на предприятието е несъвместимо с указанията в съображение 127 от Решението на ЕК, предвиждащо идентифицирането на бенефициера на неправомерната помощ да не се обвърже единствено с осъществяването на стопанска дейност, а и с използването на заменената горска земя за тази дейност като условия за зачитането им за предприятия по смисъла на чл. 107, § 1 ДФЕС. Затова и макар формално да отговаря на тезата на ответника в първоинстанционното производство изводът на съда за особеното качество на адресата на акта по невъведени с него признаци и след отхвърляне на единствения въведен признак е в противоречие с процесуалния и с материалния закон. Това опущение е задълбочено с противоречивата позиция на съда с признаването на качеството предприятие на жалбоподателя за целите на възстановяването на помощта, но при извод за пропуск на административния орган да го идентифицира като неин бенефициер. Пропускът на администрацията да включи правно релевантни факти като фактически основания за издаване на акта е неотстраним в производството по оспорването му и изключва допустимостта на установяването на тези факти, а съответно и решаването на правния спор с обвързването на правни последици с тях. В случая отсъствието на съществените признаци на понятието за предприятие препятства установяването им като елемент от твърдението за своене на това особено качество от лицето, за което се твърди да е получило икономическо предимство. Споделими са част от изводите на съда за недоказаност на факта на получаване на предимството и на неговия размер от администрацията, чиято при действието на чл. 170, ал. 1 АПК е обвързаността за несъмненото установяване посочените в него фактически основания и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. С арг. от съображение 173 на Решението на ЕК несъвместимо икономическо предимство възниква при положителен резултат след изваждане от разликата между пазарната и административната цена на горската земя държавна собственост и същата разлика за горската земя частна собственост. Комисията е отбелязала, че българските органи вече притежават информация за двата вида цени към момента на замените, но при съмнение относно възможността за прилагане на тази методика може да решат да извършат оценка на пазарните цени на заменените парцели с помощта на независим експерт. Поставено е изискване определянето на експерта да е след тръжна процедура, като в тези изключителни случаи българските органи да посочат съответните парцели, обосновка за необходимостта от оценка от независим експерт и да предложат на Комисията избраният експерт, който да бъде одобрен от Комисията и от РБ /съобр. 176/. Решението на ЕК не съдържа изискване за приемане на методика за оценка, но оценителните доклади на Агролеспроект ЕООД са изготвени при неназовани методи, което е несъвместимо с изискването за пълнота на главното доказване. В същото време оценителят не е независим, доколкото едноличен собственик на капитала на дружеството е администратора на помощта. Следва да се отбележи, че не администраторът на помощта е възложил оценката на оценителя. Оценителните доклади предхождат образуването на административното производство и по отношение на него са извънпроцесуална дейност на администрацията. Не е мотивирано решението да се възложи оценка на независим оценител. Механизмът на приобщаване на оценките ги определя като информация налична при администратора на помощ /вж. чл. 38, ал. 7, т. 1 ЗДП, която с оглед момента на изготвяне на докладите /март 2018 г./, е различна от предоставената на ЕК информация за пазарни цени на парцелите. Възлагането на оценка от субект различен от администратора на помощна, която да се ползва като информация по чл. 38, ал. 7, т. 1 ЗДП е в противоречие с правилата на чл. 38, ал. 7, т. 2 и ал. 10 ЗДП, предвиждащи оценката да се възлага и приема от администратора на помощта при условията и в срока по решението на ЕК. Горното препятства формирането на извод за получено от частноправния субект в правоотношението по замяната на икономическо предимство в конкретен размер. Заключението на оценителната експертиза не е в основата на решаващите изводи на първостепенния съд, поради което доводите за процесуални нарушения при преценката му не засягат правилността на постановеното решение. Без да са установени предпоставките за възникване на публичното държавно вземане за възстановяване на неправомерна и несъвместима държавна помощ, предоставена със сключването на договора за замяна на недвижим имот 218/10.05.2009 г., установяването на вземането с АУПДВ е неправомерно, а отменянето с първоинстанционното решение на този акт правилно. Съдебният акт е неправилен в частта му разпореждаща изпращане на преписката на компетентния административен орган. По тази част на решението позициите на касатора и на ответника по касация съвпадат, макар касационният жалбоподател да не е навел конкретни доводи за неправилност и да е мислимо оспорването в цялост да е проява на инерция или на разбирането за отмяната на административния акт като вътрешнопроцесуално условие за изпращането на преписката, като с отпадането на условието се изключва основанието за отнасянето на въпроса отново пред администрацията. Диспозитивното начало в процеса предполага касационният съдебен състав да се произнесе в пределите на сезирането, а това включва проверка на цялото първоинстанционно решение. Съдът не е мотивирал решението си да изпрати преписката на администрацията след отмяната на утежняващия административен акт. Възможните основания за това се установени в чл. 173, ал. 2 във вр. с ал. 1 АПК. Инстанцията по същество се е позовала на последното предложение на чл. 173, ал. 2 АПК, с което имплицитно въвежда като основание естеството на отнесения пред администрацията въпрос, което препятства решаването му по същество от съда. Всъщност съдът е решил спора за съществуването и размера на публичните държавни вземания и за законосъобразността на акта за установяването им с отмяната на декларативния административен акт. Така жалбоподателят е получил търсената защита. Не се твърди въпросът да е в дискрецията на администратора на помощта, а компетентността му за издаде акта е призната от административния съд. Възможна причина за адресиране на преписката към администрацията е да е останал въпрос, чието решаване да е висящо. В част от постановените решения по аналогични спорове тази висящност е обвързана със създаденото от Решението на ЕК задължение на РБългария да възстанови от бенефициерите несъвместимата помощ, предоставена при сделките за замяна /вж. чл. 4, ал. 1 от Решението на ЕК/. Това основание е неотносимо към настоящия спор, тъй като позицията на българските органи, възпроизведена в Решението на ЕК /съобр. 105 и 109/, е че замените на Форос дивелъпмънт АД не представляват държавна помощ, поради което и дружеството е извън субективните предели на действие на решението на Комисията. В същото време ограничението по чл. 177, ал. 2 АПК се отнася само за преклудирани от съдебния акт факти. Дължима е отмяна на обжалваното решение в частта му за изпращане на преписката на МЗ и оставянето му в сила в останалата част.