Решение № 7236 от 18.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ПЕРНИК ЛАН ООД с [ЕИК], представлявано от управителя К. Павлов, действащ чрез представител по пълномощие адв. А. Асенова от Адвокатска колегия Перник против Решение 165/02.09.2021 год., постановено по административно дело 181/2021 год. по описа на Административен съд Перник, с което е отхвърлена жалба на дружеството против Решение 87/25.02.2021 год. на Комисия за регулиране на съобщенията.

В касационната жалба е заявено, че оспореното решение е постановено при съществени процесуални нарушения и в противоречие с материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорен е извода за неоснователност на наведеното от дружеството възражение, че като член на специализираната комисия към Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) е взело участие лице, което е участвало в изготвяне на цените на КРС, доколкото искането на дружеството по същество във всичките му части касае именно цената, по която следва да се ползва инфраструктурата на БТК ЕАД след влизане в сила на Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ). Развити са и доводи, съгласно които, доколкото това лице и останалите членове на специализираната комисия са служили в една администрация поставя под съмнение всички действия и решение на тази специализирана комисия, което на собствено основание обосновава незаконосъобразност на решение на КРС. В касационната жалба се оспорва и извод на първоинстанционния съд, относно липсата на спор, доколкото жалбоподателя, в, т.е. неговите права не са накърнени. По повод този извод на съда, касатора е развил доводи, че съдът не е направил разграничение на спора, като в случая не е налице спор по отношение на отказан достъп до физическата инфраструктура на мрежов оператор, а е налице спор по отношение привеждане на действащ договор в съответствие с новите изисквания, въведени с разпоредбите на ЗЕСМФИ. Заявено е също твърдение, че доколкото касатора своевременно е заявил искане за привеждане на съществуващия договор в съответствие с изискванията на закона и доколкото по това искане от страна на мрежовия оператор не са предприети никакви действия, то безспорно е налице неизпълнение на законовите изисквания и наличие на спор, по отношение приложението на § 3 от ПЗР на ЗЕСМФИ. Развити са и възражения против извода на първоинстанционния съд, че решението на КРС е законосъобразно и по отношение на т. 2 от искането на касатора относно прилагане на цени за достъп до физическата инфраструктура на БТК ЕАД, съгласно разпоредбите на ЗЕСМФИ по Договор 27299/25.05.2010 год. и допълнително споразумение от 01.02.2013 год. към него. Твърди се, че както в решението на КРС, така и в съдебния акт не се съдържат мотиви каква трябва да е цената за механизма/методиката за ценообразуване по договора между ПЕРТИК ЛАН ООД и БТК ЕАД по заварен договор към момента на влизане в сила на ЗЕСМФИ. По изложените съображения е формулирано искане за отмяна на оспорения съдебен акт и постановяване на друг, по силата на който да се отмени решението на КРС с произтичащите от това последици. Претендира се и присъждане на направените разноски пред двете съдебни инстанции.

В съдебно заседание, касаторът не изпраща представител.

Ответникът Комисия за регулиране на съобщенията, чрез представител по пълномощие служител с юридическо образувание Г. Сулев представя писмени бележки, в които заявява твърдение, че сезиращата касационна жалба е неоснователна и недоказана, поради което следва да бъде отхвърлена. Формулира искане за оставяне в сила на оспореното съдебно решение и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание, ответникът, чрез процесуалния си представител Сулев поддържа заявеното в писмените бележки, като прави искане за оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът Българска телекомуникационна компания ЕАД (БТК ЕАД), чрез представител по пълномощие юрисконсулт Б. Цветков заявява твърдение, че съдебното решение е правилно и законосъобразно, доколкото при постановяването му не са допуснати съществени процесуални нарушение, а мотивите на съда съответстват на установените по делото фактически обстоятелства и приложимите материалноправни норми. С оглед на това прави искане за отхвърляне на касационната жалба и оставяне в сила на съдебното решение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението като правилно да остане в сила.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение, от фактическа страна административният съд е установил, че в между БТК АД и Александрия ООД е сключен договор 27299/25.05.2010 год. за предоставяне на услугата Ползване на подземна кабелна мрежа на БТК АД. По силата на сключения договор, операторът Александрия ООД получава правото да използва услугата при условия и цени посочени в договора и в Общите условия за ползване на канална мрежа на БТК АД. На 01.02.2013 год. е подписано допълнително тристранно споразумение към договор 27299/25.05.2010 год., по силата на което дружеството ПЕРНИК ЛАН ООД замества Александрия ООД като страна в договора, а всички останали клаузи остават непроменени.

Със заявление с вх. 60000018/24.10.2019 год. ПЕРНИК ЛАН ООД е сезирало БТК ЕАД с искане с правно основание § 3, ал. 3 от ПЗР на ЗЕСМФИ, с което се заявява волеизявлението на дружеството, действащият Договор 27299/25.05.2010 год. за предоставяне на услугата Ползване на подземна кабелна мрежа на БТК АД да се приведе в съответствие с приложимите условия за достъп до съвместно ползване на физическата инфраструктура на БТК. Към заявлението са приложени разрешения за строеж, като е предоставена и изискуемата информация по § 3, ал. 5 от ПЗР на ЗЕСМФИ.

С писмо изх. 95п-97 от 28.11.2019 год. БТК ЕАД е уведомило заявителя, че до публикуване на общите условия отношенията ще се развиват на основата на сключения между страните договор.

В изпълнение на законовите изисквания, на 02.06.2020 год., БТК ЕАД е публикувало общите условия за достъп до и/или съвместно ползване на пасивна инфраструктура /подземна канална мрежа/.

На 14.08.2020г. в КРС е постъпило искане от ПЕРНИК ЛАН ООД с вх. 12-03-51, в което е заявено искане за образуване на производство по реда на чл. 82 от ЗЕСМФИ за даване на задължителни указания от КРС на БТК ЕАД. Искането е формулирано в три точки, както следва:

1. Привеждане в съответствие със ЗЕСМФИ на Договор 27299/25.05.2010 год. и подписаното на 01.02.2013 год. допълнително споразумение, преди влизането в сила на ЗЕСМФИ и който е в правно действие към момента;

1. Прилагане на цени за достъп до физическата инфраструктура на БТК ЕАД съгласно разпоредбите на ЗЕСМФИ по Договор 27299/25.05.2010 год. за предоставяне на услугата Ползване на подземна кабелна мрежа на БТК АД и допълнително споразумение от 01.02.2013 год. към него;

1. Механизмът за ценообразуване от БТК ЕАД може ли да включва компонент печалба, предвид разпоредбите на ЗЕСМФИ и компонент печалба може ли да се включи в цената, която ПЕРНИК ЛАН ООД да заплаща на БТК ЕАД по цитирания договор и допълнително споразумение към него.

По повод така депозираното искане, с Решение 307/ 27.08.2020 год., КРС е определила специализирана комисия за провеждане на процедура, регламентирана в чл. 82 84 от ЗЕСМФИ за разглеждане на искането и изразяване на становище.

С писмо изх. 12-08-51/18.09.2020 год., председателят на специализирана комисия е изискал писмено становище от БТК ЕАД по направеното искане. В изпълнение на така указаното, на 28.09.2020 год. е постъпило становище от БТК ЕАД, в което е посочено, че заявените от ПЕРНИК ЛАН ООД обстоятелства не са предпоставка за образуване на производство по разглеждане на спор по смисъла на ЗЕСМФИ.

На 20.10.2020 г. е проведено заседание на специализираната комисия с участието на членове на специализираната комисия и представители на ПЕРНИК ЛАН ООД и на БТК ЕАД, резултатите от което заседание са обективирани в нарочно съставен протокол.

С последващо писмо изх. 12-03-51/04.12.2020 год., председателят на специализирана комисия е изискал от БТК ЕАД да представи допълнителни доказателства във връзка с искането свързано с произнасяне по прилагането на цени и механизъм на ценообразуване.

В изпълнение на горното, с отговор от 15.12.2020 год. и 19.01.2021 год., БТК ЕАД е предоставило изисканата информация, касаеща цените за достъп до подземна кабелна мрежа и начин на формирането й, като се е позовало и на търговска тайна.

След анализ на заявеното искане и събраните доказателства, специализираната комисия е изготвила доклад, в който е приела, че искането на ПЕРТИК ЛАН ООД за привеждане на договора, в съответствие с разпоредбите на ЗЕМСФИ, с оглед заявеното от дружеството намерение да продължи да ползва физическата инфраструктура е допустимо, предвид разпоредбата на чл. 81, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗЕСМФИ. Разгледано по същество, специализираната комисия е приела искането за неоснователно. За да обоснове този извод, специализираната комисия е приела, че по отношение искането за даване на задължителни указания по отношение цените, комисията за регулиране на съобщенията предприема действия само спрямо решение постановено от КРС, с което се дават указания за изменение на цените за достъп. С оглед на това е предложено резултатите от работата на специализираната комисия да се приемат и да се постанови решение, с което се отхвърли искането за даване на задължителни предписания.

Като е приела становището на специализираната комисия за правилно и обосновано, КРС е постановила Решение 87/28.02.2021 год., с което е приела резултатите от работата на специализираната комисия и е отхвърлила искане с вх. 12-03-51/14.08.2020 год. на ПЕРНИК ЛАН ООД за даване на задължителни указания на БТК ЕАД. В мотивите на административни акт е прието следното:

По отношение на искането по т. 1, КРС е обосновала извод, че доколкото прилаганата цена по действащия договор и по новия е една и съща, както и че няма никакви индикации или воля за прекратяване на договора на ПЕРНИК ЛАН ООД, няма да са налице неблагоприятни последици от забавянето на фактическото привеждане в съответствие, поради организационни причини;

По отношение на искането по т. 2 и т. 3, КРС е приела, че допълнителните доказателства предоставят достатъчна и проследима информация за разпределените разходи към услугата предоставяне на достъп до и/или съвместно ползване на каналната мрежа на БТК. Дружеството е предоставило детайлно описание как са определени стойностите на разходите, които са разпределени към месечните и еднократните услуги, посочени в Приложение 3 към ОУ на БТК за ползване под наем на канална мрежа. Към описанието, дружеството е приложило и използвания модел/ механизъм на калкулиране на публикуваните цени с конкретни стойности и формули, приложени в изчисленията във формат Excel, който е търговска тайна. По отношение на въпроса на ПЕРНИК ЛАН ООД може ли в механизма да се включва компонент печалба, КРС е на мнение, че калкулирането на печалба не противоречи на ЗЕСМФИ и Методиката.

Недоволен от така постановения административен акт, представляващият ПЕРНИК ЛАН ООД е оспорил решението на КРС пред Административен съд Перник който с Решение 165/02.09.2021 год. е отхвърлил жалбата. При формирането на този правен резултат, съдът е приел, че оспореният административен акт е постановен от компетентен орган по смисъла на чл. 85 от ЗЕСМФИ и чл. 30, т. 26 от ЗЕС, като в хода на производството не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност. Прието е, че решението е постановено в изискуемата се писмена форма и отговаря на изискванията по чл. 59 от АПК, чл. 35, ал. 1 от ЗЕС и чл. 85, ал. 1, т. 1 от ЗЕСМФИ за форма и съдържание.

По отношение на материалната законосъобразност на оспорения административен акт, първоинстанционният съд е формирал следните мотиви:

По т. 1 от искането, съдът е приел, че в случая не е формиран спор, по който комисията да се намесва посредством даване на задължителни указания, поради което правилно е отклонено искането в тази му част. По мнение на съда, неспазването на сроковете по § 3 и § 4 от ПЗР на ЗЕСМФИ не води до настъпване на негативни последици, както за мрежовия оператор, който е задължен да предоставя достъп до физическа инфраструктура (в случая БТК), така и по отношение на операторите на електронни съобщителни мрежи, ползващи този достъп. Позовавайки се на обстоятелството, че Общите условия (ОУ) на БТК ЕАД са публикувани на 02.06.2020 год., съдът е формирал извод, че към момента на подаване на заявлението на ПЕРТИК ЛАН ООД с искане за даване на задължителни указания 14.08.2020 год., седем месечния срок по § 3, ал. 2 от ПЗР на ЗЕСМФИ не е изтекъл. Развити са и доводи, съгласно които, привеждането на договора в съответствие със ЗЕСМФИ не следва да се осъществява посредством административна принуда (задължителни указания) на КРС, а чрез позволените от ЗЕСМФИ, ЗЗД и ТЗ механизми за изменение на договорни отношения. С така развитите мотиви, първоинстанционният съд е приел, че жалбата в тази й част е неоснователна.

По т. 2 и т. 3 от искането, съдът е приел, че мрежовият оператор е регламентирал условията, при които ще предоставя за ползване инфраструктурата си по прозрачен и достъпен начин, съответно разпоредбата е гаранция за равнопоставеност на всички участници в процеса при наличието на ясни правила. В конкретния случай, цените са определени в рамките на разпоредбите на ЗЕСМФИ и методиката по чл. 3, ал. 5 от с.з. Именно, позовавайки се на Методиката по чл. 3, ал. 5 от ЗЕСМФИ, съдът е обосновал извод, че в нея са указани принципите, които формират разпределението на разходите при определяне на цените за ползване на физическата инфраструктура и не ограничават реализирането на печалба от предоставянето на тези услуги, като естествен икономически стимул за осъществяване на всяка стопанска дейност и инвестиране в нейното развитие. След анализ на ползвания от БТК ЕАД модел за формиране на цените, съдът е приел, че в случая са спазени принципите за причинно-следствената връзка между разходите и дейността, принципа за прозрачността и принципа за равнопоставеност, регламентирани в чл. 2, т. 1 и т. 2 от Методиката по ЗЕСМФИ. Приети за спазени са и изискванията за пропорционалност по чл. 2, т. 4, както и наложените с чл. 2, т. 5 задължения за водене на разделно счетоводство, с което се гарантира антиконкурентното крос-субсидиране. В съответствие с така развитите мотиви, съдът е приел, че правилно административния орган е отказал издаване на задължителни указания по поисканите от ПЕРТИК ЛАН ООД обстоятелства.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за издаването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. С оглед на това и по аргумент от текста на чл. 221, ал. 2 от АПК препраща към тези мотиви на първоинстанционния съд, без да е необходимо повторното им възпроизвеждане.

По отношение на материалната законосъобразност на оспорения административен акт, настоящият състав намира изводите на първоинстанционния съд за правилни и съответни на събраните по делото доказателства и приложимите материалноправни норми.

По отношение т. 1 от искането за даване на задължителни указания следва да се има предвид следното: Както се посочи, касаторът е сезирал КРС с искане за даване на задължителни указания за привеждане на съществуващия договор в съответствие с изискванията на ЗЕСМФИ. Съгласно разпоредбата на § 3, ал. 1 от ПЗР на ЗЕСМФИ, в срок до 7 месеца от влизането в сила на закона мрежовите оператори оповестяват публично условията за предоставяне на достъп до и съвместно ползване на физическата им инфраструктура в съответствие с този закон. Текста на ал. 2 на § 3 въвежда изискването, в срок до 7 месеца от публичното оповестяване на условията по ал. 1 мрежовите оператори и операторите на електронни съобщителни мрежи да приведат действащите договори за достъп до и/или съвместно ползване на физическа инфраструктура в съответствие с този закон, актовете по прилагането му и условията за предоставянето на достъп на съответния оператор. § 3, ал. 3 от ПЗР на ЗЕСМФИ указва, че операторите на електронни съобщителни мрежи заявяват пред мрежовите оператори волята си да приведат действащите договори в съответствие с приложимите условия за достъп до съвместно ползване на физическата инфраструктура на съответния мрежов оператор по ал. 2.

В съответствие с така цитираната правна регламентация, законосъобразен се явява извода на първоинстанционния съд, че неспазване на сроковете по § 3 от ПЗР на ЗЕСМФИ не обосновава настъпване на вредни последици както за мрежовия оператор, така и за операторите на електронни съобщителни мрежи. Наличието на действащ договор между страните обезпечава реализирането на правата и задълженията им по регулирания ред и условия. От страна на оператора на електронна съобщителна мрежа е декларирано желание за привеждане на договора в съответствие с новите нормативни изисквания, което съставлява индикация, че същия желае да продължи ползването на въпросната услуга. От становището, заявено от БТК ЕАД е видно, че непривеждане на договора в съответствие с новите изисквания се дължи единствено на организационни пречки наличието на множество договори, които следва да се приведат в съответствие. Така заявеното също съставлява индикация за желанието на мрежовия оператор да изпълни вменените му задължения. С оглед на това, законосъобразен се явява извода на съда за липса по същество на спор по смисъла на § 3, ал. 4 от ЗЕСМФИ, който да налага решаването му от КРС посредством издаване на задължителни указания.

По отношение на искането, обективирано в т. 1, основателен е и извода на първоинстанционния съд, че към момента на сезиране на КРС с искане за издаване на задължителни указания 14.08.2020 год., указаният в § 3, ал. 2 от ПЗР на ЗЕСМФИ 7-месечен срок не е изтекъл ОУ са публикувани на 02.06.2020 год., поради което срока изтича на 02.02.2021 год.

Следва да се отбележи и друго съществено обстоятелство. Анализът на текста на § 3, ал. 3 от ПЗР на ЗЕСМФИ обосновава извод, че е необходимо операторите на електронни съобщителни мрежи да заявят желанието си да преведат съществуващите договори в съответствие с приложимите условия за достъп, т.е. с новите общи условия. В настоящият случай се установява, че ПЕРНИК ЛАН ООД е подало заявление, в което е декларирало волята си за привеждане на договора в съответствие, но това заявление е депозирано на 24.10.2019 год., към който момент ОУ на БТК ЕАД все още не са били публикувани. Именно поради това с писмо изх. 95п-97 от 28.11.2019 год. БТК ЕАД е уведомило заявителя, че до публикуване на общите условия отношенията ще се развиват на основата на сключения между страните договор. С оглед така установеното обстоятелство следва да се приеме, че заявлението на ПЕРНИК ЛАН ООД от 24.10.2019 год. не съставлява такова по смисъла на § 3, ал. 3 от ПЗР на ЗЕСМФИ, доколкото към момента на депозирането му липсват приложимите условия за достъп, с които дружеството да декларира, че е съгласно. След публикуване на ОУ на БТК ЕАД от 02.06.2020 год., от страна на ПЕРНИК ЛАН ООД липсва подадено последващо заявление по смисъла на § 3, ал. 3 от ПЗР на ЗЕСМФИ. Така посоченото обстоятелство съставлява допълнителен довод за липсата на основание за постановяване на задължителни указания, което обосновава законосъобразността на постановения административен акт.

По отношение т. 2 и т. 3 от искането, съдът споделя извода на административния орган, изцяло възприет и от първоинстанционния административен съд, че от приложените по делото доказателства публикувания от БТК ЕАД механизъм за ценообразуване на цените в Приложение 3 към ОУ, Методиката по чл. 3, ал. 5 от ЗЕСМФИ, както и допълнително представените становище и доказателства съдържат в достатъчна степен необходимата информация, въз основа на която да се установи формирането и разпределянето на разходите към услугата предоставяне на достъп до и/или съвместно ползване на каналната мрежа на БТК. В случая, БТК ЕАД е предоставило детайлно описание как са определени стойностите на разходите, които са разпределени към месечните и еднократните услуги, посочени в Приложение 3 към ОУ на БТК за ползване под наем на канална мрежа. Приложен е и ползвания модел/механизъм на калкулиране на публикуваните цени с конкретни стойности и формули, приложени в изчисленията във формат Excel. Анализът на така приложените доказателства потвърждава извода на първоинстанционния съд за спазване на принципите на прозрачност и равнопоставеност.

В съответствие с тези доводи следва извода, че неоснователно се явява искането на ПЕРНИК ЛАН ООД за постановяване на задължителни указания във връзка с формулираните в т. 2 и т. 3 искания.

За пълнота следва да се отчете и обстоятелството, че в т. 2 и т. 3 са формулирани искания за даване на разяснения относно начина на формиране на цената на услугата, както и отговор, дали е допустимо при ценообразуването да се включи компонента печалба. По същество, от ПЕРНИК ЛАН ООД липсват твърдения за незаконосъобразно ценообразуване или незаконосъобразно включване в цената на компонента печалба. В този смисъл, така формулираните искания не биха могли да се квалифицират като спор по смисъла на чл. 81, ал. 1 от ЗЕСМФИ - спорове във връзка с предоставяне на достъп до и/или съвместно ползване на физическа инфраструктура. В този смисъл и доколкото липсва спор по смисъла на посочената правна разпоредба, искането за постановяване на задължителни указания по т. 2 и т. 3 се явява неоснователно, поради което правилно административния орган е отхвърлил искането.

Като е достигнал до този извод, административният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора, на ответника следва бъдат присъдени разноски по делото в размер на 100 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Мотивиран от горното, Върховният административен съд, Седмо отделение, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК,