Решение № 7450 от 14.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2952/2017 г.

Решение № 7450 от 14.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2952/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби, подадени от: 1. Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), град С., чрез юрк. Нончева като процесуален представител и 2. Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията срещу решение № 444 от 13.01.2017 г., постановено по адм. дело № 9172/2016 г. по описа на Върховния административен съд (ВАС), седмо отделение, с което е отхвърлена жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" против т. I от решение за определяне на финансова корекция на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от всеки допустим разход, финансиран със средства от ЕСИФ по договор № 138 от 25.09.2015 г. с изпълнител "П. И." АД на стойност 3 587 793,54 с ДДС.; оставена е без разглеждане жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" против т. II от същото решение, представляваща покана за доброволно възстановяване на сумата от 6 571,69 лв., прекратено е производството по делото в тази му част и министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията е осъдено да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура" разноски по делото в размер на 150 лева. Първият касационен жалбоподател обжалва решението в отхвърлителната му част съобразно направеното в съдебно заседание уточнение. Излага доводи за неговата неправилност в посочената част поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Вторият касационен жалбоподател обжалва решението относно изложените от съда мотиви, свързани с липсата на законово основание ръководителят на управляващия орган по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ да налага финансова корекция на средства, които представляват национално съфинансиране и направения извод, че под всеки допустим разход, финансиран със средства от ЕСИФ, следва да се разбира 85% от безвъзмездната финансова помощ по чл. 9, т. 1 от договора за безвъзмездна финансова помощ, както и в частта за разноските. Поддържа аргументи за неправилност на решението на основанията по чл. 209, т. 3 АПК и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Двете страни взаимно оспорват подадените от тях касационни жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на съдебното решение. Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия, като обсъди направените доводи и данните по делото, приема следното: Касационната жалба на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията е процесуално недопустима и следва да се остави без разглеждане, а производството по делото - да се прекрати в тази част. Съгласно чл. 210, ал. 1 АПК право да обжалват решението имат страните по делото, за които то е неблагоприятно. Решението в отхвърлителната и прекратителната му част е благоприятно за този касационен жалбоподател и за него не е налице право на обжалване. В случая се обжалват само мотивите на постановеното решение, което е недопустимо. Мотивите към съдебния акт нямат самостоятелно значение и не могат да се оспорват отделно от диспозитива, защото не се ползват със сила на пресъдено нещо. На основание чл. 215, т. 4 АПК касационната жалба като насочена срещу неподлежащ на касационно оспорване съдебен акт в посочените части следва да се остави без разглеждане. Касационният жалбоподател обжалва решението и в частта за разноските с аргументи за неправилно възложени такива в тежест на министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията при негативен за оспорващия изход на делото. В тази част жалбата е с характер на искане по чл. 248, ал. 1 ГПК, приложим с оглед разпоредбата на чл. 144 АПК, за изменение на съдебния акт в частта за разноските, поради което производството следва да се прекрати и делото да се върне на тричленния състав за произнасяне по посочения процесуален ред. Касационната жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" е подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт в обжалваната отхвърлителна част и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд е образувано по жалба на АПИ (правоприемник на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти") срещу решение за налагане на финансова корекция на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 - 2020 г., с което за установено нарушение при провеждане на процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Супервизия на проектиране и строителство на автомагистрала "С. лот 3.3" по проект BG16M1OР001-2.001-0001 "Автомагистрала "С." Лот 3-Лот 3.1, Лот 3.3 и тунел "Ж." по сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 138 от 25.09.2015 г. с изпълнител "П. И." АД на стойност 2 998 161,28 лв. без ДДС, в т. I е определена финансова корекция в размер на 5% върху всеки допустим разход, финансиран със средства от ЕСИФ по договор № 138/25.092015 г., а в т. II е посочено, че част от сумата по финансираната корекция в размер на 6 571,19 лв., представляваща верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ, следва да се възстанови доброволно от бенефициента АПИ, поради което го кани да възстанови доброволно тази сума, като в случай, че същата не бъде доброволно възстановена, УО ще пристъпи към удовлетворяване на вземането си чрез прихващане на дължими суми от последващи плащания по договора за безвъзмездна помощ, упражняване на правата по учредени/издадени обезпечения по договора за безвъзмездна финансова помощ и уведомяване на НАП за предприемане на действия по принудително изпълнение. Съдът е приел, че оспореното решение по т. I представлява годен за обжалване индивидуален административен акт, който е издаден от компетентен орган, в установената форма, при спазване на приложимите административнопроизводствени правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. Изложил е съображения, че в случая ограничителният критерий за подбор се изразява в условието за представяне от чуждестранен икономически оператор на заверено копие на удостоверение, издадено по реда на чл. 7 от Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор , с което да докаже техническите си възможности, на етап допускане до участие в обществената поръчка. Приел е за неправилни развитите в административния акт съображения за нарушение на чл. 49, ал. 3 Закона за обществените поръчки (ЗОП - отм.), след като само представянето на еквивалентен документ за правото на лицата по чл. 166, ал. 7 ЗУТ да извършват дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ не е достатъчно по националното законодателство за упражняване на строителен надзор на територията на страната, а е необходимо издадено от началника на ДНСК удостоверение, вкл. за временно и еднократно упражняване на дейността за определен строеж. Тричленният състав е обосновал извод за нарушение на принципите за свободна конкуренция и равноспоставеност по чл. 2, ал. 1 ЗОП относно участниците в процедурата, каквото административният орган е приел, че е налице спрямо чуждестранните лица, участващи в процедурата, тъй като удостоверението следва да се изисква не като условие за допускане до участие в процедурата за обществена поръчка, а към момента на сключване на договора. Изложил е съображения за законосъобразно определена основа на финансовата корекция върху всеки допустим разход, финансиран със средства от ЕСИФ, съответстваща на ЗУСЕСИФ. По тези съображения съдът е отхвърлил жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу решението на УО по т. I. Оспорването срещу т. II от същото е приел за недопустимо като насочено срещу покана за доброволно изпълнение, която не носи белезите на индивидуален административен акт и е прекратил производството по делото в тази му част. Решението в обжалваната от АПИ отхвърлителна част е правилно. Изводите на съда за законосъобразност на т. I от оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК са направени въз основа на доказателствата по делото. Не се констатира необоснованост на решението в тази чу част. По делото няма спор по фактите. Установеното от управляващия орган нарушение се изразява в наличие на ограничителен критерий за подбор по отношение на изискването в раздел III. 2.3 "Технически възможности", т. 2 от "Изисквано минимално ниво" от обявлението за поръчката, според което участникът (поне един от членовете на обединението, ако участникът е обединение) следва да притежава удостоверение за упражняване на дейности по строителен надзор съгласно чл. 166, ал. 2 ЗУТ при спазване на изискването на чл. 166, ал. З и ал. ЗУТ, а когато участникът е чуждестранно лице прилага заверено валидно копие на удостоверение, издадено по чл. 7 от Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. УО е приел, че включеното от възложителя изискване и дадените от него разяснения по прилагането му не дават възможност на чуждестранните участници да представят еквивалентен документ за лиценз или удостоверение, издадено в държавата, в която са установени, а следователно и да участват в обществената поръчка. Ръководителят на УО е издал решението си по т. I след обсъждане възражението на бенефициера и излагане на съображения относно наличието на нарушение на чл. 49, ал. 3, чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП , както и по процентното изражение на корекцията. Налагането й е обосновано с неправомерно ограничаване участието на чуждестранни лица в процедурата по избор на изпълнител в нарушение на чл. 49, ал. 3 ЗОП, защото не е дадена предвидената в ал. 1 на същата разпоредба възможност чуждестранните участници да представят еквивалентен документ на лиценз или удостоверение, издадено от държавата, в която са установени. В мотивите на акта си УО не оспорва необходимостта от наличие на удостоверение, доказващо нужната квалификация и правоспособност за изпълнение на поръчката на територията на страната, както и необходимостта от вписване в регистъра на консултантите при ДНСК за чуждестранните лица, извършващи услуги по упражняване на строителен надзор съгласно ЗУТ. Приел е, че изискването следва да бъде поставено само към участника, избран за изпълнител, като това следва да бъде посочено в обявлението за обществената поръчка. Поставянето на изискването на етапа на подбор е счел за допълнителна административна тежест и възпрепятстване участието в процедурата на чуждестранните лица, които притежават необходимата квалификация и имат право да извършват такава дейност, удостоверено от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство - нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП. Наличието на финансово отражение на нарушението УО е обвързал с легалната цел бюджетните средства да се разходват законосъобразно и ефективно. Правилно съдът е приел, че елементите на фактическия състав на "нередността" по смисъла на чл. 2