Решение № 13789 от 2.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16706/2011 г.

Решение № 13789 от 2.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16706/2011 г., I о., докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по гл. ХII на АПК. Образувано е по касационни жалби на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Варна при ЦУ на НАП и на Кооперация "Воин груп" срещу решение № 2550/3.11.2011 г. на Административен съд гр. Варна по административно дело № 3541/2010 г. Първият касатор оспорва решението в частта му, с която е прогласена нищожността на нищожността на Ревизионен акт № 271001417/26.07.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с Решение № 731/24.09.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП, в частта, с която в тежест на Кооперация "Воин груп" - гр. Шумен, Булстат 102829456, са установени задължения за ДДС за данъчни периоди 01.2007 до 08.2007 г. включително и е отменен същият РА в частта, с която в тежест на кооперацията са установени задължения за м. 11.2005 и 12.2005 г. за ДОО в размер на 920,36 лева главница и 947,93 лева лихви, за ЗО в размер на 206,84 лева главница и 121,05 лева лихви и за ФГВРС в размер на 17,10 лева главница и 17,61 лева лихви. Жалбата на втория касатор е срещу частта на решението, с която се отхвърля жалбата му срещу РА относно установените с него задължения на кооперацията за задължителните осигурителни вноски и фонд ГВРС за 2006 г. Всеки от касаторите иска отмяна на обжалваната от него част на решението и отрича основателността на насрещната касационна жалба. Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на жалбата на Директора на ДОУИ и за наличие на условия за уважаване на тази на Кооперация "Воин груп". За да прогласи частично нищожността на оспорения пред него РА АСВ е приел, че в частта, установяваща в тежестта на кооперацията задължения за ДДС за данъчни периоди 01.2007 до 08.2007 г. включително актът следва във времето Актовете за прихващане и възстановяване, с които на жалбоподателя след проверка е разпоредено възстановяването на ДДС за данъчни периоди 01. - 04.2007 г. и 05. - 08.2007 г. са издадени в производства по проверка, възложени преди изменението на ДОПК /ЗИДДОПК - ДВ, бр. 108 от 2007 г., в сила от 19.12.2007 г./, и установеното с тях право на приспадане на деклариран ДДС подлежи на корекция в процедура, образувана със заповед на Директора на ТД на НАП - гр. Варна, каквато в производството не се установява. Отменителната част на решението в обхвата на установяваните с РА задължения за м. 11.2005 и 12.2005 г. за ДОО в размер на 920,36 лева главница и 947,93 лева лихви, за ЗО в размер на 206,84 лева главница и 121,05 лева лихви и за ФГВРС в размер на 17,10 лева главница и 17,61 лева лихви е мотивирана с позоваване на правилата за разпределение на доказателствената тежест и пропускът на администрацията да установи размера на начислените възнаграждения за тези два периода, върху които се правят осигурителни вноски и в същото време проведеното насрещно доказване за платени осигурителни вноски за м. 11.2005 г. на 9.03.2006 г. и начислени възнаграждения и вноски, макар начислените суми да не съответстват на преведените и да не може да се формира категоричен извод както относно наличието на дължими вноски, така и за внасянето им в определения размер. За да отхвърли жалбата срещу РУ в частта за установените задължения АСВ е приел за безспорно установен размера на дължимите осигурителни вноски за всеки от периодите 01 - 09.2006 г., без да е доказано да е извършено плащане или прихващане. Първоинстанционният съдебен акт е правилен в установителната и отхвърлителната му части и неправилен в отменителната част. Съответно на съдържащата се в чл. 129, ал. 3 от ДОПК позитивна правна уредба /и при съобразяване с приложимата й редакция преди новелата от ДВ, бр. 108 от 2007 г./ е разбирането за наличието на особен ред за установяване на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски, за които има влезли в сила АПВ. То е и в контекста на приетото след издаването на оспорения акт ТР № 1/25.06.2012 г. на ВАС по т. д. № 1/2011 г. Особеният ред е този по чл. 133 и 134 от ДОПК, който държи сметка за стабилитета на влезлите в сила АПВ и в отлика от общият ред за възлагане и извършване на ревизии въвежда ограничения относно основанията - тези по чл. 133, ал. 2 от ДОПК и изискване за компетентния орган - съответния териториален директор /чл. 134, ал. 1 от ДОПК/. Щом в разглеждания казус за установяването на задължения, по отношение на които има влезли в сила АПВ, заповедта за възлагане на ревизията е издадена от орган различен от териториалния директор, последицата е нищожността на заключителния административен акт в обхвата на тези задължения. Неверен и в противоречие на доказателствените източници, правилата на формалната логика и тези за разпределение на доказателствената тежест е изводът на АСВ относно задълженията за м. 11.2005 и 12.2005 г. за ДОО в размер на 920,36 лева главница и 947,93 лева лихви, за ЗО в размер на 206,84 лева главница и 121,05 лева лихви и за ФГВРС в размер на 17,10 лева главница и 17,61 лева. В съответствие с чл. 160, ал. 1 и ал. 3 от ДОПК съдът следва да установи осигурителният доход и осигурителните вноски за периода. Размерът на осигурителните вноски, а съответно и на акцесорното задължение за лихва, е функция на осигурителния доход. Неясно е какъв размер на осигурителния доход е приел първоинстанционния съд. Не е изследвано съответствието на възприетия от органите по приходите въз основа на справките образец № 1 по чл. З, ал. 1 от Наредба Н-8 от 29.12.2005 г. с този по счетоводните справки за начислени заплати и удръжки за м. 11 и 12.2005 г., класирани на л. 152 и 153 от първоинстанционното дело и то с отчитане на погасяванията с платежните нареждания на л. 155 и л. 156 от делото. Ако задължението е за разликата между дължимото и платеното, следва да се има предвид, че падежът на задължението за внасяне на осигурителните вноски при действието на чл. 7, ал. 1 от КСО в редакцията от ДВ, бр. 105 от 2005 г. съвпада с датата на плащане на трудовите възнаграждения. Пропускът на съда е установим в контекста на оплакването за необоснованост, а средството за преодоляването му е отмяната на обсъжданата част на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане следва да се установи размера на начисленото/заплатеното възнаграждение за месеците 11 и 12 на 2005 г. от дружеството жалбоподател, стойността на дължимите и платените осигурителни вноски и съответствието на установените от органа по приходите задължения за осигурителни вноски с тези, които се дължат при доказания осигурителен доход. Основателно АСВ е отказа да цени като доказателствен източник представената справка за задълженията на ревизираното лице, издадена от ТД на НАП - гр. Шумен, според която към 06.04.2010 г. са установени общо задължения за ЗО, ДЗПО-УПФ, ДЗПО-ППФ и фонд ГВРС за 2006 г. в размер на 793,77 лева. Справката не е акт установяващ задължения. Тя е непротивопоставима на установителния характер на РА по чл. 116, ал. 1, т. 1 от ДОПК. Основаното на нея заключение на експерта също не следва да се кредитира при оценката по чл. 202 от ГПК. В заключение вх. № 5492/11.03.2011 г. на в. л. Мачева се съдържат установявания за липса на непогасени осигурителни задължения за 2006 г. към датата на издаване на РА на 26.07.2010 г. с позоваване и на извършено плащане на 15.04.2010 г., но това плащане е взето предвид от приходната администрация. Не се явява отрицателна материална предпоставка за установяването с РА на обсъжданите задължения за осигурителни вноски АПВ № 804521/14.05.2008 г. Той е издаден след новелата на чл. 129, ал. 3 от ДОПК от ДВ, бр. 108/2007 г. и не предполага прилагането на особения ред за изменение на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по чл. 133 и 134 от ДОПК. При горните изводи е дължима отмяна на решението на АСВ в частта отменяща РА и оставянето му в сила в останалата част. Воден от горното, Върховният административен съд, Първо отделение,