Решение № 13235 от 5.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7358/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Хидрострой Груп ЕООД, чрез пълномощник адв. С. Петков, против решение 691 от 27.06.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-456/2024г. В касационната жалба са наведени доводи, че атакуваното решение на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Развити са подробни съображения, които по същество възпроизвеждат мотивите на помощния орган на възложителя за отстраняване от участие на участника ДЗЗД Водопровод Друган 2024, отразени в т. ІІІ от решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка. Формулирано е искане за отмяна на решението на КЗК и произнасяне по същество с потвърждаване като законосъобразно на решение D33349319/17.05.2024г. на кмета на община Радомир, както и даване на задължителни указания на възложителя относно прилагането на закона. Ответникът кметът на община Радомир не взема становище по касационната жалба. Ответникът ДЗЗД ВОДОПРОВОД ДРУГАН 2024, представлявано от С. С., чрез пълномощник адв. С. Пейчева, в представен по делото писмен отговор на касационната жалба излага подробни съображения за нейната неоснователност, поради което моли да бъде оставена без уважение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-456/2024г. е образувано по жалба на ДЗЗД ВОДОПРОВОД ДРУГАН 2024 срещу решение D33349319 от 17 май 2024 г. на кмета на община Радомир за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР с предмет: Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на [населено място], община Радомир", открита с Решение F483948 от 13 февруари 2024 г. на възложителя и уникален номер в ЦАИС ЕОП 00535-2024-0001. С обжалваното решение е обявено класирането на участниците в процедурата и класираният на първо място участник Хидрострой Груп ЕООД е определен за изпълнител на обществената поръчка, а участникът ДЗЗД ВОДОПРОВОД ДРУГАН 2024 е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Отстраняването на този участник е мотивирано с обстоятелството, че представеното от него техническо предложение за изпълнение на поръчката противоречи на поставените изисквания в техническата документация, което прави офертата му неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 ДР на ЗОП. С обжалваното решение 691 от 27.06.2024г. е отменено решение D33349319 от 17 май 2024 г. на кмета на община Радомир за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР с предмет: Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на [населено място], община Радомир", открита с Решение F483948 от 13 февруари 2024 г. на възложителя и уникален номер в ЦАИС ЕОП 00535-2024-0001; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците ДЗЗД "Водопровод Друган 2024" и "ХИДРОСТРОЙ ГРУП" ЕООД, при спазване на мотивите, изложени в настоящото решение; възложено е на община Радомир да заплати на ДЗЗД "Водопровод Друган 2024", с участници "Енергоинвестинженеринг" ЕООД и "Д. инженеринг" ООД, направените в производството пред КЗК разноски в размер на 4500 лева, представляващи заплатена държавна такса за образуване на производството пред КЗК; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените в производството разноски. За да постанови този резултат, КЗК е счела за основателни оплакванията на жалбоподателя ДЗЗД Водопровод Друган 2024, че техническото му предложение съответства на изискванията на възложителя, заложени в Техническата спецификация и Методиката за оценка на офертите, поради което незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Последователно са обсъдени отделни елементи от техническото му предложение, в частта Предложение за Организация за изпълнение на поръчката, като е прието, че не са налице констатираните от помощния орган на възложителя, възприети и от самия възложител в постановения от него краен акт, липси и несъответствия. Прието е, че участникът е представил технология за изпълнение на всички включени в предмета на поръчката дейности, включително технология за безизкопно полагане на тръбопровода. Наред с това е преценено, че предложените технология за изпълнение на кофражни работи и технология за изпълнение на насипни работи съответстват на одобрения проект по част ВиК. Счетено е, че не представлява нарушение посочването на едно единствено място в техническото предложение, че за СВО ще се използва ПЕ тръба с диаметър ф25, докато одобреният проект предвижда тръбите за СВО да бъдат с диаметър ф32, след като на други девет места изрично и еднозначно е отразено, че тръбите за СВО ще бъдат с диаметър ф32. Не са възприети и мотивите на помощния орган на възложителя, че в Организация за изпълнение на поръчката не са включени дейностите по безопасност и здраве; по временна организация на движението, както и че липсва план за мобилизация и организация на изпълнението на гаранционните дейности. Също така са отречени направените констатации за несъответствие между Линейния календарен график (ЛКГ) и Организация за изпълнение на поръчката. Установено е, че в Организация за изпълнение на поръчката за дейността Демонтажни и разрушителни работи като механизация е предвиден комбиниран багер и самосвал, а за дейността Направа на опорни блокове при тройници, колена и глух фланец никъде не е записано, че ще се осъществява с помощта на автобетоновоз. В ЛКГ за първата от визираните дейности, в т. 22 и 23 е посочена същата механизация, а в т. 31 - за втората дейност са предвидени единствено лопати и кирки, поради което не е налице несъответствие и разминавания в данните. По тези съображения КЗК е приела, че участникът ДЗЗД Водопровод Друган 2024 незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, тъй като не е налице нито едно от приетите от помощния орган на възложителя, както и от самия възложителя, фактически основания, обуславящи отстраняването му от участие. С оглед на това, Комисията е отменила оспорваното решение на възложителя и е върнала процедурата от етап ново разглеждане и оценка на техническото предложение на ДЗЗД Водопровод Друган 2024 съобразно изложените мотиви. На следващо място, Комисията е приела за основателни наведените от жалбоподателя доводи, касаещи липси и несъответствия в техническото предложение на класирания на първо място и определен за изпълнител участник Хидрострой Груп ЕООД. Преценено е, че в техническото предложение на този участник Програма за изпълнение на дейностите, в т. 5 Технология за изпълнение, Технологична последователност на изпълнение на всички дейности от предмета на поръчката, за голяма част от дейностите по СМР единствено е посочено тяхното наименование, като липсва описание на начина и процеса на тяхното изпълнение, технология за изпълнението съобразно приложимите нормативни изисквания и съответстваща на избрания и описан от участника генерален подход за изпълнение, каквото е изискването на възложителя на стр. 2 от Методиката за оценка. Като пример са посочени следните дейности: - Натоварване на трошен камък с багер на транспорт; Превоз на трошен камък със самосвал над 25 км; Превоз на трошен камък със самосвал над 25 км от депо; Възстановяване на тротоар при ПК и Възстановяване на тротоар; Доставка и монтаж на ПК 70/80; Направа и укрепване на гърне за ПК; Направа и укрепване на гърне за СК; Сградни водопроводни отклонения. Наред с това е прието, че са налице липси и несъответствия и в представения от участника ЛКГ. Прието е, че ЛКГ съдържа описанието и последователността на видовете дейности (строителни работи и процеси, които ще се извършват), единица мярка и количество; продължителността във времето, през което ще се извършват тези дейности и процеси (в дни) с посочени точно начало и край; вида на механизацията, без обаче за някои от тях да са посочени работниците, които ще извършват съответните СМР, а също и не е посочено тяхното взаимодействие и обвързаност. Така например за дейности 13, 14, 15, 16, 17 и 18: Натоварване на земни почви с багер на транспорт; Превоз на з. почви със самосвал над 25км на депо; Разриване с булдозер земни почви на депо; Изкоп до 1.2 и дълб. до 2м в ср. скални почви; Натоварване на скални почви с багер на транспорт; Превоз на ск. почви със самосвал над 25км на депо; Разриване с булдозер скални почви на депо, липсва посочен човешки ресурс, който ще ги извършва строителни работници, общи работници, шофьори. Същото е прието и за дейности 23 и 24 - Натоварване на трошен камък с багер на транспорт; Превоз на трошен камък със самосвал над 25км; за дейности от 41 до 57 Доставка и монтаж на тройници, колена, глух фланец, свободен фланец, Фланшов накрайник; за дейности от 81 до 83 Натоварване на трошен камък с багер на транспорт 810, 83м3, Превоз на трошен камък със самосвал 810, 83м3, Обратна засипка с трошен камък 810, 83м3, Уплътняване с пневматична трамбовка 810, 83м3. При което е направен извод, че при преценка на техническото предложение на Хидрострой Груп ЕООД помощният орган на възложителя, като не е съобразил описаните липси, както и несъответствията между Програмата за изпълнение на дейностите и ЛКГ, незаконосъобразно е допуснал този участник до крайно класиране в процедурата вместо да го предложи за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Като краен резултат КЗК е отменила решението на възложителя за избор на изпълнител и е върнала преписката на възложителя на етап разглеждане на техническите предложения на участниците ДЗЗД Водопровод Друган 2024 и Хидрострой Груп ЕООД съобразно изложените мотиви. Решението на КЗК е правилно като краен резултат, макар че част от мотивите по отношение на липсата на основания за отстраняване на участника ДЗЗД Водопровод Друган от участие в разглежданата възлагателна процедура са необосновани и не се споделят от настоящия състав. Настоящият съдебен състав не споделя преценката на органа по преразглеждането, че техническото предложение на отстранения участник ДЗЗД Водопровод Друган съответства на изискванията на възложителя, заложени в Техническата спецификация и Методиката за оценка на офертите. Достатъчно е да се посочат няколко елемента от неговото съдържание, които оборват тази преценка. Така например е невярна констатацията на КЗК, че участникът е представил технология за безизкопно полагане на тръбопровода. На първо място, в решението на КЗК не е цитиран пълния текст на т. 4.3. Безизкопна технология от Техническата спецификация. При преглед на данните, качени на електронен носител компакт диск, предоставен от възложителя ведно със становището му по чл. 200, ал. 2 ЗОП, съдържащ цялата документация на обществената поръчка и офертите на двамата участника, приобщен като доказателство по делото, се установява, че е пропуснат следния текст: Положението на главата се контролира от електронна система, състояща се от предавател, разположен в сондажната глава, и приемник, разположен на повърхността. След като сондажната глава достигне крайният изкоп тя се демонтира и вместо нея се монтира т.нар. райбер. Машината изтегля райбера с въртеливопостъпателно движение и увеличава диаметъра на тунела. През райбера се подава бентонитен разтвор, който изнася частиците почва и стабилизира тунела. В зависимост от размера на монтираната тръба може да се правят няколко междинни райберования, до достигане на необходимия диаметър на тунела. След достигане на необходимия диаметър на тунела към райбера се прикрепва захват за теглене на тръбата. След това тръбата се изтегля в тунела. Сондажният разтвор (съставен от фини частици почва, бентонит и вода) запълва хлабината между тръбата и стените на тунела, като по този начин ефикасно защитава тръбата. Действително, както е посочено в решението на КЗК, в т. 4 Проектно решение от Предложение за Организация за изпълнение на поръчката е наличен текст, озаглавен Безизкопни технологии. При внимателен прочит на техническото предложение обаче се установява, че този текст представлява дословен цитат на цялата т. 4.3. Безизкопна технология от Техническата спецификация. Видно е, че в предложението си участникът не е предложил технология за безизкопно полагане на тръбопровода, а единствено е възпроизвел изискване от техническата спецификация. Според условията на документацията техническото предложение като минимално съдържание следва да включва описание на технологична последователност на изпълнение на всички дейности от предмета на поръчката, като за всяка дейност следва да са посочени начин на изпълнение, вкл. технология за нейното изпълнение съобразно приложимите нормативни изисквания и съответстваща на избрания и описан от участника генерален подход за изпълнение. В документацията на обществената поръчка са предвидени следните основания за отстраняване от участие: Няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за отстраняване в случаите, в които е налице някое от следните условия: Ако участник не представи Техническо предложение и/или някое от приложенията към него, или представеното от него предложение и/или приложенията към него, не съответстват на изискванията на Възложителя, посочени в документацията за провеждане на процедурата, на техническата спецификация, действащото законодателство или не е съобразено с предмета на процедурата; Налице е несъответствие/несъгласуваност между елементи на отделните раздели /части/ компоненти на техническото предложение. При което се явява правилен изводът на помощния орган на възложителя, възприет и от самия възложител, че техническото предложение на ДЗЗД Водпровод Друган 2024, дори и само на това основание, не отговаря на минималните изисквания за неговото съдържание, заложени в документацията за обществената поръчка, поради което следва да бъде отстранено на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. След като, противно на приетото от КЗК, участникът законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на гореизложеното фактическо основание, безпредметно е обсъждането и на другите приети от възложителя, но отхвърлени от КЗК основания за отстраняване. За пълнота може да се посочат още два елемента от техническото предложение на отстранения участник. Така например по отношение на предложената от участника технология за изпълнение на насипни работи, описана в т. 7.7 Монтажни дейности по водопровода от Предложение за Организация за изпълнение на поръчката. Посочено е, че основно ще бъдат дейности по полагане на подложка от пясък под водопроводите; засипване на изкопи над водопровода, вкл. трамбоване и уплътняване на земни почви на пластове по 20 см, механизирано. Специално по отношение на дейността по засипване е предвидено следното: Върху водопроводните тръби се полага обратна засипка от трошен камък, като местата на връзките и съединенията се оставят открити. Засипването се извършва с помощта на комбиниран багер, строителни работници и траншеен валяк и пневматична трамбовка. Механично уплътняване на запълването директно над тръбата ще се прави едва тогава, когато е положен слой с минимална дебелина от 20 см над темето на тръбата. Уплътняването се извършва с пневматична трамбовка и траншеен валяк на пластове по 20 см до достигане на проектната плътност на засипката. В техническата спецификация (ТС), в част Изпитване на тръбите е предвидено, че преди изпитването всяка положена вече тръба трябва да бъде засипана до 20 см над темето с пясък или добре уплътнена (трамбована) мека пръст, за да се предотвратят движения на тръбите вследствие увеличеното налягане. В част Земни работи по тръбопровода е предвидено следното: По цялата дължина на разглеждания в разработката водопровод под тръбите е предвидена 10 см подложка от пясък. Целта е да не бъдат наранени стените на полиетиленовите тръби ( ) Изпитаният водопровод се засипва с мека земна почва на пластове от 1520 см, които се трамбоват до достигане на обемна плътност = 1,5 т/м3. Такава засипка се прави до 20 см над темето на тръбата. Освен с добре уплътнена земна почва тръбите могат да бъдат засипани до 20 см над темето с някаква дребнозърнеста фракция - например едър пясък. Останалата част от траншеята се запълва механизирано с изкопаната от нея пресята земна почва При което изцяло необоснован и непочиващ на обективна преценка на техническата документация се явява изводът на КЗК, че така представеното в предложението на участника описание на дейността е в пълно съответствие с утвърдения от възложителя проект по тази част, който предвижда трамбовката на засипката върху водопровода, както и тръбите да бъдат засипани до 20 см над темето с някаква дребнозърнеста фракция. Всъщност точната формулировка на така заложеното изискване е че освен с добре уплътнена земна почва тръбите могат да бъдат засипани с някаква дребнозърнеста фракция например едър пясък. Остават неясни съображения на Комисията, по които е счела, че трошеният камък представлява дребнозърнеста фракция. Действително едрият пясък е посочен като примерен, а не като единствен еквивалент на добре уплътнена земна почва. Но не може да се приеме, че трошеният камък е дребнозърнеста фракция, която по характеристики се доближава до добре уплътнена земна почва, какъвто е основният посочен материал за засипване на тръбите. Допълнителен аргумент може да бъде изведен и от цитираната част Изпитване на тръбите от ТС, където е предвидено, че преди изпитването всяка положена вече тръба трябва да бъде засипана до 20 см над темето с пясък или добре уплътнена (трамбована) мека пръст, за да се предотвратят движения на тръбите вследствие увеличеното налягане. Тук ясно е посочено, че засипването на тръбите до 20 см над темето трябва да стане с пясък или добре уплътнена (трамбована) мека пръст. Ако участникът е имал някакви колебания какъв еквивалентен на добре уплътнена земна почва материал може да използва за засипването на тръбите, същият е могъл да поиска разяснения от възложителя по реда на чл. 33 ЗОП, което не е направил. С оглед на изложеното предложената технология за изпълнение на насипни работи не отговаря на условията на техническата спецификация, което е самостоятелно основание за отстраняване от участие по реда на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. По отношение на предложената от участника технология за изпълнение на кофражни работи КЗК е счела, че направеното предложение отговаря на стр. 5 от Техническата спецификация. В предложението е посочено, че кофражните работи, предвиждани към настоящия момент, са основно свързани с изграждане на шахта редуцир вентил; изпълнение на бетонови опорни блокове за укрепване на тръбата; изпълнение на бетонови блокчета на СК, ПХ и СВО, колена, тройници и други. В стр. 5 от ТС е записано следното: В хоризонталните чупки и при тройниците са предвидени опорни блокове. Към проекта са приложени детайли на тези блокове, като техните размери са определени в зависимост от диаметъра на тръбата. С оглед на изложеното необосновано КЗК е приела, че техническото предложение в тази му част съответства на ТС, доколкото самата кофражна дейност е предвидена и необходима за поставянето на вече готови опорни блокове, които да фиксират тръбите в хоризонталните чупки. Подобно заключение не следва от съдържанието на техническото предложение, където ясно е посочено, че кофражните работи са свързани с изпълнение на бетонови опорни блокове за укрепване на тръбата, а не с адаптирането/поставянето на вече готови опорни блокове на място. Изводите на органа по преразглеждането всъщност се основават на обясненията на участника, дадени в жалбата му пред КЗК, а не на действителното съдържание на техническото му предложение. Настоящият съдебен състав обаче намира за правилен извода на Комисията, че техническото предложение на определения за изпълнител участник Хидрострой Груп ЕООД не отговаря на предварително заложените изисквания на възложителя. Точно е установено, че техническото му предложение в текстовата част, озаглавена Програма за изпълнение на дейностите, както и в графичната част Линеен календарен график, съдържа съществени липси. Така например в т. V Технология на изпълнение е описана технологичната последователност на изпълнение на всички дейности от предмета на поръчката, но е видно, че за голяма част от дейностите по СМР единствено е посочено тяхното наименование, без да е посочен начин на изпълнение, вкл. технология за изпълнение на съответната дейност съобразно приложимите нормативни изисквания и съответстваща на избрания и описан от участника генерален подход за изпълнение, което е част от минималното съдържание на техническото предложение според документацията за участие. Както правилно е констатирано от КЗК, този пропуск засяга дейностите: натоварване на трошен камък с багер на транспорт; Превоз на трошен камък със самосвал над 25 км; Превоз на трошен камък със самосвал над 25 км от депо; възстановяване на тротоар при ПК и Възстановяване на тротоар; доставка и монтаж на ПК 70/80; направа и укрепване на гърне за ПК; Направа и укрепване на гърне за СК; За дейността Сградни водопроводни отклонения. Наред с това са налице безспорни пропуски в ЛКГ на участника, довели до несъответствие между Програмата за изпълнение на дейностите и ЛКГ. Така например за дейности 23 и 24 натоварване на трошен камък с багер на транспорт; превоз на трошен камък със самосвал над 25 км, липсва посочен човешки ресурс, който ще ги извършва строителни работници, общи работници, шофьори. Същото се отнася и за останалите цитираните в решението на КЗК дейности ( 13, 14, 15, 16, 17, 18, 41-57, 81-83), за които правилно е преценено, че отново липсва посочен човешки ресурс, който ще ги извършва. Наличието на всяко едно от установените несъответствия в техническото предложение на Хидрострой Груп ЕООД само по себе си е достатъчно основание за отстраняването му от участие по реда на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Правилно е преценено от КЗК, че техническото предложение на този участник не съответства на изискванията на възложителя, посочени в документацията за провеждане на процедурата, поради което комисията на възложителя не е следвало да го допуска до крайно класиране в процедурата, а да го предложи за отстраняване от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Впрочем в касационната жалба на Хидрострой Груп ЕООД не са релевирани каквито и да било доводи срещу приетото от КЗК несъответствие на техническото му предложение с условията на процедурата и дадените в тази връзка указания към възложителя за ново разглеждане на техническото му предложение. С оглед на изложеното, безспорно е било налице основанието по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП за отстраняване на ДЗЗД ВОДОПРОВОД ДРУГАН 2024 от участие в процедурата, както законосъобразно и обосновано е счетено от комисията на възложителя и впоследствие възприето от възложителя в постановения от него акт. Направените от КЗК изводи в обратен смисъл и дадените в тази връзка указания към възложителя за повторен преглед и оценка на техническото предложение на ДЗЗД ВОДОПРОВОД ДРУГАН 2024 са необосновани, без да почиват на обективна преценка на техническото предложение на този участник. Изводите на Комисията, че техническото предложение на определения за изпълнител участник Хидрострой Груп ЕООД не съответства на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, поради което не е следвало да бъде допускано до участие и дадените указания към възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на Хидрострой Груп ЕООД, са правилни. При което решението на КЗК, с което е отменено решението на възложителя за определяне на изпълнител, е правилно като краен резултат и следва да бъда оставено в сила. Решението на КЗК, с което преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците ДЗЗД Водопровод Друган 2024 и Хидрострой Груп ЕООД, също е правилно като краен резултат, но при съобразяване с указанията, дадени в мотивите на настоящото решение. Предвид изхода на спора и изложените мотиви, разноските остават за страните, както са направени. Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение