Решение № 15396 от 17.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10330/2014 г.

Решение № 15396 от 17.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10330/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Про Плантс" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Даниела Горянова Василева, против решение № 901 от 10.07.2014 г. по преписка № КЗК-686/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменена Заповед № СО-РД-09-02-151 от 23.05.2014 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР за проект: "Парково пространство на Национален дворец на културата - възстановяване и обновяване", в частта по Обособена позиция № 2 "Паркоустройство и автоматизирана поливна система", открита с Решение № СО-РД-09-03-216 от 13.11.2013 г. на възложителя, както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в Плик № 1 от оферти на участниците, при спазване на мотивите, изложени в решението. В жалбата се излагат доводи, че решението на КЗК е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Излага, че са неправилни изводите на КЗК, че предложеният от него технически персонал за изпълнение на поръчката не съответства на изискванията на възложителя. Излага, че по отношение на експерта Надя Попова неправилно КЗК е приела, че не е доказан професионален опит, предвид на това, че по издадено удостоверение от "Алд - Гардън" ЕООД е удостоверен необходимият опит повече от 5 г. като "ландшафтен архитект". Също така се позовава на сключен трудов договор между този експерт и дружеството на 27.12.2013 г. с действие по време на провеждане на процедурата. По отношение на втория предложен експерт Даниела Кавалджиева излага, че неправилно КЗК е приела, че не е доказан опит на длъжност "ландшафтен архитект", след като е представена трудова книжка с трудов стаж на длъжността около 6 години, а липсата на вписване след дата 1.01.2012 г. означава, че продължава трудовото правоотношение. В съдебно заседание са приложени писмени доказателства - справка от НАП и преписи от трудова книжка на Даниела Кавалджиева. Чрез пълномощник адв. Йорданов смята, че е доказан изискуемият от възложителя опит и неправилно е отстранен от участие в процедурата. Иска да се отмени обжалваното решение и се потвърди заповедта на възложителя за класиране на участниците в процедурата по обособената позиция, както и да се присъдят направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на Столична община, чрез юриск. Жекова, поддържа жалбата и иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Водстрой 98" АД, гр. София, чрез представителя Момчил Борисов оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на решението, с искане да бъде оставено в сила. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е основателна. Смята, че жалбоподателят е доказал минималното изискване на възложителя за посочване на експерт "ландшафтен архитект" с необходимия опит. Излага, че решението следва да бъде отменено, поради наличие на основанията по чл. 209, т. 3 от АПК. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 901 от 10.07.2014 г. по преписка № КЗК-686/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменена Заповед № СО-РД-09-02-151 от 23.05.2014 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР за проект: "Парково пространство на Национален дворец на културата - възстановяване и обновяване", в частта по Обособена позиция № 2 "Паркоустройство и автоматизирана поливна система", открита с Решение № СО-РД-09-03-216 от 13.11.2013 г. на възложителя, както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в Плик № 1 от оферти на участниците, при спазване на мотивите, изложени в решението. КЗК е приела, че офертата на "Про Плантс" ЕООД не отговаря на минималните изисквания на възложителя - участниците да предложат за длъжността "ландшафтен архитект" лице, което притежава "не по-малко от 5 (пет) години" по специалността, предвид на това, че предложените от този участник експерти Надя Попова и Даниела Кавалджиева, не са доказали изискуемия от възложителя опит. В тази връзка е отменила заповедта на възложителя и е дала указания за отстраняване на участника на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В съответствие с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 7, при обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалният закон. Установено е, че с Решение № СО-РД-09-03-216 от 13.11.2013 г. на кмета Столична община е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет в пет обособени позиции, като обособена позиция № 2 е с наименование "Паркоустройство и автоматизирана поливна система". С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Относими към възраженията по касационната жалба са установените фактически обстоятелства относно обявените от възложителя технически изисквания. С раздел III. 2.3) на Обявлението, т. II. 2 и раздел V. 3.3 на Документацията, т. 2, възложителят е изискал всеки участник да разполага с минимум един "ландшафтен архитект с професионален опит не по-малко от 5 /пет/ години" и/или еквивалент, висше образование с образователно-квалификационна степен "магистър" или "бакалавър". Указано е също, че "За доказване на квалификациите в изпълнението на СМР участниците следва да представят декларация (образец № 9) за техническия персонал, придружена от заверени копия на документи, доказващи образованието и професионалната квалификация на техническия персонал, с които разполагат, в това число дипломи, удостоверения и други еквивалентни документи, както и заверени от участника копия на документи, доказващи професионалния опит на лицата, в това число трудови, служебни книжки, удостоверения или други еквивалентни документи. Обективно е установено от КЗК (т. 2 от фактическата част), че помощният орган на възложителя при проверка на документите в Плик № 1 по отношение офертата на "Про Плантс" ЕООД, по протокол № 1 от 9.01.2014 г. е констатирал "следните липси и несъответствия: 1). За лицето предложено в образец № 9 за длъжността "ландшафтен архитект" е представено нечетливо копие на трудова книжка. От така представения документ не се доказва изискването за обособена позиция № 2 по т. II. 2 от раздел III. 2.3) на Обявлението и т. 2 от раздел V. 3.3 на Документацията, участникът да разполага с минимум един "ландшафтен архитект с професионален опит не по-малко от 5 /пет/ години". В съответствие с чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП комисията е изпратила препис от протокола на участника за констатираните несъответствия с изискванията на възложителя и е изискала представяне на документи за изпълнение изискванията на възложителя: "1). За лицето предложеното в образец № 9 за длъжността "ландшафтен архитект", да бъдат представени документи (трудови, служебни книжки, удостоверения или други еквивалентни документи), доказващи не по-малко от 5 години професионален опит, съгласно т. III от раздел III. 2.3) на Обявлението и т. 1 от раздел V. 3.6 на Документацията за настоящата обществена поръчка или участникът да представи доказателства по т. II от раздел III. 2.3) на Обявлението и т. 1 от раздел V. 3.4 на Документацията, че за изпълнение на поръчката разполага с минимум един "ландшафтен архитект", отговарящ на изискванията по т. II. 2 от раздел III. 2.3) на Обявлението и т. 2 от раздел V. 3.3 на Документацията за настоящата обществена поръчка". Установено е от КЗК, че "Про Плантс" ЕООД е представил с офертата и допълнително по изпълнение на указанията на комисията документи за експерт Надя Попова, подробно описани в т. 3.1 и т. 3.3, както и за допълнително посочен експерт Даниела Кавалджиева документи, описани в т. 3.2 и т. 3.4. По отношение на тези документи помощният орган на възложителя е приел, че участникът е доказал изпълнението на техническите изисквания на възложителя, като в протокола на комисията не е отбелязано тяхното съдържание. Със Заповед № СО-РД-09-02-151 от 23.05.2014 г. на кмета на Столична община, на основание чл. 73 от ЗОП и протоколите от работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, са класирани участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка "Про Плантс" ЕООД, а на второ място е класиран "Водстрой 98" АД. Заповедта е обжалвана от "Водстрой 98" АД пред КЗК, в производството по което е постановено обжалваното решение. В касационното производство от жалбоподателя е представена справка от НАП - Териториална дирекция София за всички подадени уведомления по чл. 62, ал. 5 от КТ за Даниела Красимирова Кавалджиева, както и ксерокопия на трудови книжки на Даниела Кавалджиева (Ковачка) и Надя Емилова Попова, двете посочени като експерти "ландшафтен архитект". Настоящият съдебен състав намира за неоснователни възраженията на касатора за неправилност на решението на КЗК. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, свързано с приетото от КЗК, че предложените от него експерти "ландшафтен архитект" съответстват на минималните изисквания на възложителя за доказан опит от не по-малко от 5 г. Обективно КЗК е установила, че по отношение на експерта Надя Попова с представените с офертата на "Про Плантс" ЕООД документи и допълнително представените по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП, не е доказано изпълнение на минималните изисквания. Видно от представените документи за Надя Попова, се установява, че лицето е заемало длъжността "чертожник", при работодател "АЛД - Гардън" ООД, като по приложените копия на страници от трудова книжка Серия И № 778059, КЗК е приела, че лицето за периода от 26.08.2010 г. до 28.02.2011 г. - 6 месеца и 6 дни е заемало длъжността "ландшафтен архитект" в "Про Плантс" ЕООД, върху страниците е поставен печат за приключване. Също така КЗК обективно е установила, че по представената част от трудова книжка, стр. 10 и 11 с отбелязване от 2010 г. отново за длъжността "ландшафтен архитект" в "Про Плантс" ЕООД, не е посочена серия или номер на книжката. За съща е видно от представените в касационното производство преписи от трудова книжка, че Надя Попова е назначена на длъжност "Про Плантс" ЕООД при жалбоподателя "Про Плантс" ЕООД от 1.01.2014 г., за което има приложен трудов договор № 004 от 27.12.2013 г. (папка 1.5) със срок за изпитване 6 месеца и 4-часов работен ден. Обсъдено е от КЗК и представеното от жалбоподателя по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП удостоверение от "АЛД - Гардън" ЕООД, че лицето работи във фирмата на длъжността "ландшафтен архитект" от 1.10.2006 г. до 3.02.2014 г. (датата на издаване на удостоверението, тъй като в същото е отбелязано, че лицето работи "от 1.10.2006 г. до настоящия момент") на трудов договор и пълно работно време. При тези фактически данни КЗК е приела, че е налице неяснота по представените документи и се съдържат явни противоречия по представеното копие на трудова книжка и удостоверени обстоятелства. Настоящият съдебен състав приема, че по отношение на предложения експерт Надя Попова КЗК обосновано и законосъобразно е приела, че от страна на участника "Про Плантс" ЕООД не е доказано изпълнение на минималното изискване на възложителя за техническите възможности на участника, след като за този експерт не е доказан "не по-малко от 5 години професионален опит" на длъжност "ландшафтен архитект". Действително при съвкупната преценка на представените документи се установява, че експерта Надя Попова няма 5 г. професионален опит на изискуемата длъжност и не отговаря на изискванията на възложителя. Участникът в процедурата е бил длъжен да докаже по безспорен начин наличието на изискуемия професионален опит. Изложените в представеното удостоверение от "АЛД - Гардън" ЕООД обстоятелства, не съответстват на обстоятелствата, посочени в представените ксерокопия от трудова книжка, поради и което изводът на КЗК, че не е доказано изпълнението на изискванията е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора относно изводите на КЗК, че и предложеният по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП експерт Даниела Кавалджиева, не отговаря на минималните изисквания на възложителя за "не по-малко от 5 години професионален опит" на длъжност "ландшафтен архитект". Обективно КЗК е установила, че и по отношение на този експерт са представени противоречиви данни относно заеманата длъжност и стаж. Установено е, че лицето е заемало длъжностите: "туроператор", старши експерт в Дирекция НИ, ИА "Държавна собственост на МО" и длъжност "ландшафтен архитект" в "Про Плантс" ЕООД (за периода от 8.04.2008 г. до 1.01.2012 г., която е датата на последното отбелязване в книжката). КЗК е приела, че трудовата книжка не е завършена, нито е представен документ, който да удостовери дали лицето все още работи на същата длъжност и при същия работодател, поради което е направила извод, че за доказан трудовият стаж, за който се съдържат надлежни вписвания в трудовата книжка, а именно от 8.04.2008 г. до 1.01.2012 г., която е датата на последното отбелязване в книжката, е доказаният трудов стаж за Кавалджиева, но който е по-малък от 5 години. При тези данни обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че участникът "Про Плантс" ЕООД не е доказал, че разполага с поне едно лице, което има "не по-малко от 5 години опит по специалността "ландшафтна архитектура", поради и което помощният орган на възложителя незаконосъобразно е приел, че офертата му отговаря на предварително обявените условия, тъй като е следвало да предложи участника за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Твърдението на касатора, че по отношение на този експерт договорът продължава на същата длъжност след 1.01.2012 г., е неоснователно и недоказано. В касационното производство е представена справка от НАП - Териториална дирекция София за всички подадени уведомления по чл. 62, ал. 5 от КТ за Даниела Красимирова Кавалджиева, от която е видно, че първоначалното назначаване на Кавалджиева по трудов договор на длъжността "ландшафтен архитект" с работодател "Про Плантс" ЕООД е с дата 4.04.2008 г. и дата на деклариране - 8.04.2008 г., която е датата, отбелязана в ксерокопието на трудовата книжка, със срок на договора 8.10.2008 г. Също така по тази справка е видно, че Кавалджиева е сключила трудов договор с "Алверес комерс" на 7.08.2009 г., на длъжността "ландшафтен архитект", който договор е прекратен на 26.11.2009 г. и което обстоятелство е декларирано, но няма отбелязване по трудовата книжка. Също така, по справката се установява, че Кавалджиева е сключила трудов договор с "Про Плантс" ЕООД на 30.09.2013 г. на длъжността "ландшафтен архитект", което обстоятелство е декларирано на 7.10.2013 г. В тази връзка твърдяното от касатора, че след отбелязването - 1.01.2012 г. в приложеното ксерокопие от трудовата книжка е продължило изпълнението на трудовия договор, не съответства на декларираните обстоятелства пред НАП. Наличието на противоречие в данните, както и липсата на доказаност на "не по-малко от 5 години опит по специалността "ландшафтна архитектура", обуславя извода, че КЗК обосновано и законосъобразно е приела, че участникът "Про Плантс" ЕООД не е доказал минималното изискване на възложителя и в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати посочените от касатора нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,