Решение № 9421 от 17.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10487/2016 г.

Решение № 9421 от 17.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10487/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. (ОП "РР") срещу решение № 5303 от 21.07.2016 г. постановено по административно дело № 3786 по описа за 2016 г. на Административен съд С.-град (АССГ). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 от АПК. Намира за неправилен извода на съда за допуснати съществени процесуални нарушения при постановяване на административният акт. Сочи, че изводите за незаконосъобразност на решението на УО поради непосочване на конкретна стойност на финансовата корекция и немотивиране на избрания от него метод са в противоречие с националното и общностно право. Решението е издадено при действието на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г. (Методологията, понастоящем отм.), с която се регламентира редът за налагане и извършване на финансови корекции. Предвид легалната дефиниция за нередност посочена в чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд (Регламент № 1083/2006 г.), съответно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд (Регламент № 1083/2006 г.), нередността представлява нарушение на императивни правни норми, извършено чрез действие или бездействие, от което е настъпила или би настъпила вреда. Финансовите корекции са механизмът, чрез който се цели да се възстанови положението преди извършването на разхода. С писмо изх. № 99-00-6-4148 от 04.02.2016 г. на УО на ОП "РР" изпратено до кмета на община С. З. изрично е посочено че за разглежданото нарушение не е възможно да се определи точния размер на загуба на публични средства, поради което при определянето на финансовата корекция ще се използва пропорционалният метод. При определяне на тежестта на нарушението и процентния показател на финансовата корекция УО е взел предвид разпоредбите на чл. 7 и чл. 9 от Методологията, а финансовото отражение е в размер на наложената корекция - 10 % върху реално извършените и подлежащи на верификация разходи по всеки един от петте договора. Финансовото отражение на посочените в Методологията нарушения се презюмира. В тази насока е и диспозитивът на решение от 14.07.2016 г. на Съда на Европейския съюз по дело № С-406/2014 г. Допуснатото от община С. З. нарушение попада сред основните категории нарушения, за които е предвиден съответен процентен показател на финансовите корекции. В случая нарушениието е квалифицирано по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, за което се предвижда препоръчителна финансова корекция до 25 % от разходите по сключените договори с изпълнители. В случая УО е наложил финансова корекция в размер на 10 % върху реално извършените и подлежащи на верификация разходи по всеки един от договорите. Изрично в решението е записано, че част от сумата представляваща верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ следва да се възстанови доброволно от получателя на помощта. В мотивите на решението са изложени ясни и обосновани мотиви, защо УО е приел да наложи финансова корекция от 10%. Решението е необосновано, защото от една страна съдът твърди, че в решението на УО не са посочени фактически и правни основания, а от друга страна приема, че нарушението по чл. 53г във вр. с чл. 51, ал. 1, т. 9 вр. с чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) е детайлно конкретизирано. Предвид изложеното прави искане обжалваното решение да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски и адвокатско възнаграждение за две инстанции. Ответникът - О. С. З., чрез кмета на общината и чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде оставено в сила, по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съставът на АССГ е отменил решение № РД-02-36-208 от 15.03.2016 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП "РР" 2007-2013 г. За да постанови решението си, съдът е изложил от фактическа страна, че община С. З. е получила безвъзмездна финансова помощ по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) № BG161РО001/1.4-09/2012/026 "Зелена и достъпна градска среда", Приоритетна ос 1: "Устойчиво и интегрирано градско развитие", Операция 1.4 "Подобряване на физическата среда и превенция на риска". След провеждане на процедура по ЗОП (отм.), открита с решение № 10-00-1765 от 10.08.2015 г., между община С. З. и изпълнители по шест обособени позиции са сключени следните договори: - договор № 2419 от 07.10.2015 г. по обособена позиция № 1 на стойност 399 824, 25 лв. без ДДС, - договор № 2493 от 16.10.2015 г. по обособена позиция № 2 на стойност 569 183, 25 лв. лв. без ДДС; - договор № 2492 от 16.10.2015 г. по обособена позиция № 3 на стойност 516 779, 41 лв. без ДДС; - договор № 2494 от 16.10.2015 г. по обособена позиция на стойност 274 858, 80 лв. без ДДС; - договор № 2495 от 16.10.2015 г. по обособена позиция № 6 на стойност 408 378, 30 лв. без ДДС. В докладна записка на и. д. началник отдел "Законодателство, оценка на риска и нередности" в Главна дирекция ("ГД") "Програмиране на регионалното развитие" изх. № 99-80-6-4148 от 26.02.2016 г. е посочено, че при последващ контрол на обществените поръчки възложени от община С. З. по горепосочените договори е установено, че възложителят е поставил минимално изискване участникът да има възможност да осигури строителни машини и техническо оборудване за изпълнение на всяка една от обособените позиции с посочен минимум за една обособена позиция, а при кандидатстване за повече от една позиция изискването за наличие на собствена и/или наета строителна техника е сбор от изискваните машини и оборудване за съответните обособени позиции. За доказване на наличието на техниката освен с декларация - списък на собствена и наета строителна техника, необходима за изпълнение на обекта, с което разполага участникът за изпълнение на обществената поръчка, са изискани и документи за собственост или наем /лизинг/ на такава. С оглед на това условие е прието, че същото има ограничителен характер по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Посочено е, че поставянето на допълнителни изисквания като документи за собственост или наем на изискуемата техника, вместо предвидената в чл. 51, ал. 1, т. 9 от ЗОП (отм.) декларация за налична техника, противоречи на предвидената в чл. 53г от ЗОП (отм.) императивна разпоредба, тъй като принуждава кандидатите да наемат или закупят определения в обявлението вид и количество техника, за да могат да участват в поръчката, без да са сигурни че ще бъдат избрани за изпълнители по договора за съответната обособена позиция. Прието е, че в случай, че не бъдат класирани за изпълнители, същите биха били натоварени с допълнителна тежест по разваляне на наемните правоотношения или съхраняване на закупената техника, от която не се нуждаят към момента. С това решаващият орган е приел, че предвид несигурността и допълнителната финансова тежест, подобно условие създава предпоставки за отказ от участие в поръчката. С писмо № 99-00-6-4148/1/ от 04.02.2016 г., община С. З. е уведомена за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО и предприетите мерки. С писмо № 99-00.6-4148/2/ от 17.02.2016 г. от общината е изразено становище за липса на извършени нарушения. С решение № РД - 02-36-208 от 15.03.2016 г. на зам. министър и ръководител на УО на ОП "РР", за приключване на сигнал № 1741-1 съгласно регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция (ГД) "Програмиране на регионалното развитие" ("ПРР") на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е установена нередност при изпълнение на ДПБФП № BG161РО001/1.4-09/2012/026 по програма "Регионално развитие" 2007-2013 и на община С. З. е наложена финансова корекция в размер на 10% от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по всеки следните договори: - договор № 2419 от 07.10.2015 г. на стойност 399 824, 25 лв. без ДДС; договор № 2493 от 16.10.2015 г. на стойност 569 183, 25 лв. без ДДС; договор № 2492 от 16.10.2015 г. на стойност 516 779, 41 лв. без ДДС; - договор № 2494 от 16.10.2015 г. на стойност 274 858, 80 лв. без ДДС; договор № 2495 от 16.10.2015 г. на стойност 408 378, 30 лв. без ДДС. С решението е прието, че от община С. З. е извършено нарушение по чл. 53г във вр. с чл. 51, ал. 1, т. 9 вр. чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). В разглежданата процедура от общината е поставено минимално изискване, участникът да има възможност да осигури строителни машини и техническо оборудване за изпълнение на всяка от обособените позиции с посочен минимум за една обособена позиция, а при кандидатстване за повече от една обособена позиция изискването за наличие на собствена и/или наета строителна техника е сбор на изискваните машини и оборудване за съответните обособени позиции. За доказване на наличието на техниката освен с декларация - списък на собствена и наета строителна техника, необходима за изпълнението на обекта, с която разполага участникът за изпълнение на обществената поръчка (Приложение № 17), са изискани и документи за собственост или наем/лизинг. С оглед на това е прието, че поставянето на изискване за прилагане на документи за собственост или наем/лизинг на изискуемата техника, вместо предвидената в чл. 51, ал. 1, т. 9 от ЗОП декларация за налична техника, противоречи на императивната норма на чл. 53г във връзка с чл. 51, ал. 1, т. 9 от ЗОП. При така установеното съдът е приел, че решението е издадено от компетентен орган - ръководителя на УО по ОП "РР" при МРРБ, оправомощен със заповед № РД-02-14-1091 от 17.11.2014 г. от Министъра на регионалното развитие и благоустройството. След анализ на съдържанието на решението е приел, че в него нарушението по чл. 53г във вр. с чл. 51, ал. 1, т. 9 вр. чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) е детайлно конкретизирано. Въпреки това в решението не е посочен размер на финансовата корекция като абсолютна стойност, а като процентно съотношение от допустими разходи, като отново не е посочен размерът на тези разходи т. е не може да се определи 10% от каква сума е финансовата корекция. Приел е, че посоченото е в противоречие с чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и пропускът не може да бъде саниран в хода на съдебното производство. Приел е, че не е налице яснота и относно правната природа и на сумата в размер на 192 915, 43 лв. с ДДС, за която е посочено, че не следва да се верифицира. Поради това съдът е достигнал до извод, че решението е постановено в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, което е основание по чл. 146, т. 2 от АПК за неговата отмяна. Наред с това съдът е посочил, че в решението не е мотивиран избраният метод за определяне на размера на финансовата корекция и липсва обосновка за начина на определяне на неговото финансово влияние, върху бюджета отреден по съответната програма, в случая по ОП "РР" и върху общия бюджет на ЕО. Посочил е че в т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията процентните показатели на финансовите корекции са препоръчителни и варират от 25% до 5 % в зависимост от тежестта и категорията на нарушението, а в случая не може да се направи обоснован извод защо УО е възприел да наложи именно 10 % финансова корекция. В заключение е достигнал до извод, че органа не е установил, че е налице действие или бездействие от страна на община С. З., с което е нанесена или би могло да се нанесе вреда на бюджета на общността, което обуславя липса на основание за налагане на финансова корекция. Решението е правилно. Първоинстанционният съд е извършил проверка за законосъобразността на акта на всички основания по чл. 146 от АПК, като направеният от него извод за незаконосъобразност на решението се споделя и от настоящата инстанция. Съгласно чл. 143 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство (Регламент 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите членки е предвидено и в чл. 98 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд (Регламент № 1083/2006 г.), който, с оглед на чл. 152, § 1 от Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за одобрените помощи и за съответните операции до приключването им. Съгласно чл. 122, § 2 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, § 1 от Регламент № 1083/2006 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 от Регламент № 1083/2006, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - община С. З. има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, тя е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение на ръководителя на УО е установено наличието на нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Методологията, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се определят финансови корекции. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Като основание за определяне на корекцията от УО в настоящия случай е констатирано нарушение на чл. 53г във вр. с чл. 51, ал. 1, т. 9 вр. чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, за което е определена финансова корекция в размер на 10 % от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по засегнатите договори. Разпоредбата на чл. 53г от ЗОП (отм.) въвежда принципна забрана за възложителите да изискват от кандидатите и участниците да доказват, че отговарят на определените критерии за подбор с информация и документи, които не са посочени в този раздел. В случая посочената разпоредба безспорно е нарушена. О. С. З., в качеството си на възложител по обществената поръчка е изискала от кандидатите, освен изискуемата съгласно чл. 51, ал. 1, т. 9 от ЗОП (отм.) декларация за техническото оборудване, с което разполагат, да представят документи за собственост или наем/лизинг за това оборудване. Нарушенията на ЗОП обаче се разграничават от нарушенията, за които се определят финансови корекции. Последните са изчерпателно изброени в Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. В тази насока не е достатъчно органът да посочи, че дадено действие нарушава конкретна разпоредба от ЗОП, а мотивирано да обоснове това нарушение като такова съобразно разпоредбите на Методологията и то в светлината на понятието за нередност и нейният фактически състав. В случая нарушението от възложителя е квалифицирано по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Съгласно посочената разпоредба от Методологията, нарушението се изразява в неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана. Като описание на нарушението е посочено, че то е налице, в случаите, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или показателите за оценка, посочени в обявлението за поръчка или в документацията. УО в оспореното решение е посочил, че поставеното от възложителя изискване има ограничителен характер, тъй като изисква от кандидатите да наемат или закупят определения в обявлението вид и количество техника, за да могат да участват в поръчката, без да са сигурни, че ще бъдат избрани за изпълнители. Посоченото твърдение е необосновано. С разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 9 от ЗОП (отм.) е регламентирано право на възложителите да изискват от кандидатите да представят декларация за техническото оборудване, с което разполагат. Изискването за представяне на документи за собственост или наем/лизинг за това оборудване не е ограничително, тъй като в случая се изисква кандидатите да докажат единствено декларираните от тях обстоятелства, а не се касае за въвеждане на нови условия и изисквания. Наред с това, съгласно чл. 51а от ЗОП (отм.) няма пречка да бъдат ползвани и ресурсите на други физически и юридически лица и не е задължително към момента на представяне на тези доказателства, ползването да е възмездно, доколкото всеки един договор може да бъде сключен под условие. Приложимата редакция на чл. 52 от ЗОП (отм.) също дава възможност на възложителят при определени предпоставки, да проверява техническите възможности на кандидата или участника и при необходимост оборудването за изпитване и изследване и възможностите за осигуряване на качеството. С изискването за представяне на посочените документи възложителят не е допуснал и нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), тъй като само по себе си представянето на доказателства за техниката, с която кандидатите разполагат, не дава предимство, нито необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка. Ето защо настоящият състав намира, че само по себе си нарушението на чл. 53г от ЗОП (отм.) не може да се квалифицира като нарушение на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Поради липса на "нередност", която да се подведе под състава на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, наложената финансова корекция на това основание се явява незаконосъобразна. Предвид посоченото, изследването на последния елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението, се явява безпредметно. Независимо от това, за пълнота следва да се посочи, че съгласно чл. 7, ал. 1 от Методологията при определянето на финансовата корекция се вземат предвид характерът и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект е същностен елемент от понятието "нередност" и по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета. В случая в оспореното в първоинстанционното производство решение УО не е установил наличието на финансов ефект от твърдяното от него нарушение по т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията. На последно място следва да се посочи, че в решението неправилно е определена основата върху която следва да се изчислява финансовата корекция. Видно от чл. 3, т. 3.2. от ДБФП № BG161РО001/1.4-09/2012/026, проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. В решението на УО финансовата корекция е определена в процент от всички допустими разходи по договора. Това значи, че финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет и дори върху собствения принос на община С. З.. Съгласно чл. 1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. определянето на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове се установява и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 от ЗУСЕСИФ. Законът няма за предмет регламентирането на правоотношенията възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Наред с това дефиницията на "нередност" - чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на националното съфинансиране. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Ето защо в производството по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ ръководителят на Управляващия орган няма правомощие да определя финансова корекция по отношение на разходите по проект, които представляват национално съфинансиране, както и върху собствения принос на икономическия оператор, което на практика е сторил при така определената с решение № РД-02-36-208 от 15.03.2016 г. на УО основа. Предвид изложеното настоящият състав намира, че решението е правилно като краен резултат следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,