Решение № 772 от 16.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13853/2011 г.

Решение № 772 от 16.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13853/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Наталия Марчева Производството е по чл. 208 и сл. АПК във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано е по касационна жалба на "Ди Ви Би Ти" АД със седалище и адрес на управление в гр. София срещу решение № 11018 от 2.08.2011 г. по адм. дело № 10496/2010 г. по описа на Върховния административен съд - седмо отделение. Релевирани са оплаквания за нарушение на материалния закон, противоречие с правото на Европейския съюз, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касационната жалба на "Мобилтел" АД със седалище и адрес на управление в гр. София е оттеглена и производството по нея е прекратено на основание чл. 215, т. 5 АПК. Ответникът - Комисия за регулиране на съобщенията моли решението да бъде оставено в сила. Поддържа становище за законосъобразност на обжалвания административен акт и правилност на решението на тричленния състав на Върховния административен съд. Ответникът - "Българска телекомуникационна компания" АД със седалище и адрес на управление в гр. София не е взел отношение. Ответникът - "Хану Про България" ЕАД със седалище и адрес на управление в гр. София моли решението да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Последната е постъпила в предвидения в чл. 211, ал. 1 АПК 14-дневен преклузивен срок, подадена е от надлежна страна и процесуално е допустима, но разгледана по същество е неоснователна. С решение № 11018 от 02.08.2011 г. по адм. дело № 10496/2010 г., Върховният административен съд - седмо отделение, е отхвърлил жалбите на "Ди Ви Би Ти" АД и "Мобилтел" АД срещу решение № 749 от 14.07.2010 г. на Комисия за регулиране на съобщенията. Решението е подписано с особено мнение на съдията-докладчик Павлина Найденова. Съдът е приел, че обжалваното решение е мотивирано от фактическа и правна страна. Приложената при оценяване на кандидатите методика дава необходимата яснота и прозрачност, поради което липсва нарушение на чл. 4, т. 1 във връзка с чл. 1, т. 6, б. "а" от Директива 2002/77/ЕО. В случая не са предоставени законови или регулаторни предимства по смисъла на чл. 1, т. 6, б. 4 "б" от Директивата. Направен е окончателният правен извод за законосъобразност на административния акт. Така постановеното решение не страда от визираните в касационната жалба отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът е разяснил делото изцяло, обосновал е решението си въз основа на приетите от него за установени обстоятелства, които кореспондират с доказателствата и обясненията на страните. Оплакванията на касатора за съществено нарушение на съдопроизводствените правила се свеждат до това, че тричленният състав на Върховния административен съд не е обсъдил в мотивите към обжалваното решение неговата теза за незаконосъобразност на административния акт, което оплакване не отговаря на съдържанието на мотивите. Неоснователно е и твърдението, че решение № 749 от 14.07.2010 г. на Комисия за регулиране на съобщенията (КРС) не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. В мотивите към обжалваното решение на КРС е проследена цялата процедура, предхождаща административния акт, както и резултатите от всеки един етап. Правилно регулаторният орган се е позовал на доклада на експертната комисия по чл. 99, ал. 1 ЗЕС, който е бил приет от него. Съгласно чл. 102, ал. 1 ЗЕС, експертната комисия в 7-дневен срок от приключване на работата си представя на КРС доклад за извършената работа и за резултатите от класирането, както и документацията по проведения конкурс или търг. Не е било необходимо цялостно възпроизвеждане на съдържанието на доклада на експертната комисия в мотивите към решение № 749 от 14.07.2010 г. на Комисия за регулиране на съобщенията, тъй като такова законово изискване липсва. Достатъчно е посочване на резултатите от доклада. С решение № 349 от 11.03.2010 г. КРС и в съответствие с разпоредбите на чл. 89 и чл. 90, ал. 2 във връзка с чл. 48, ал. 1 и чл. 37 ЗЕС, с решение № 349 от 11.03.2010 г. КРС е обявила намерение да проведе конкурс за издаване на едно разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа. Във връзка с това решение, което е надлежно публикувано, са постъпили намерения от лица, чийто брой е по-голям от наличния свободен ограничен ресурс. Ето защо и на основание чл. 48, ал. 1 ЗЕС, с решение № 550 от 13.05.2010 г., обн., ДВ, бр. 38 от 2010 г., КРС е обявила неприсъствен конкурс за издаване на едно разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, предназначена за разпространение на програми на обществени оператори. При спазване на разпоредбите на чл. 96 ЗЕС, с решение № 551 от 13.05.2010 г., КРС е утвърдила конкурсните книжа, а с решение № 684 от 17.06.2010 г. е определила членове на експертната комисия за провеждане на конкурса, реда за провеждане на заседанията, начина на вземане на решенията и изготвянето на протоколи. До конкурса са били допуснати четири кандидати, които отговарят на изискванията на решение № 550 от 13.05.2010 г. на КРС и на тези за конкурсните книжа. От казаното се налага извода, че са били спазени регламентираните от ЗЕС административнопроизводствени правила, които са обезпечили обективна, недискриминационна и прозрачна процедура при провеждане на конкурса, каквито са изискванията на Директива 2002/77/ЕО. Тричленният състав на ВАС детайлно е изследвал съответствието на спечелилия конкурса "Хану Про България" ЕАД с определените предварително и важими за всички участници критерии за оценка и изводите му изцяло се споделят от настоящия петчленен състав на ВАС, поради което повторение не е необходимо. Наред с изложеното се преценява, че по първоначалното дело е била назначена и изслушана съдебно-техническа експертиза, която не е била оспорена и от процесуалния представител на "Ди Ви Би Ти" АД. С нея по същество отново е изследвана възможността "Хану Про България" ЕАД да постигне, посоченото в конкурсните документи основно изискване за достигане на минимум 95 % покритие по население. Отговорът на експерта е положителен, т. е. той съвпада със становището на експертната комисия. Обстоятелството, че "Хану Про България" ЕАД е спечелил и преди това конкурс и на основание чл. 102, ал. 2, т. 1 ЗЕС му е издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез три електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват не означава, че Дружеството не трябва да бъде допускано до последващи конкурси, защото би представлявало дискриминация. Освен това трябва да се има предвид, че при провеждане на настоящия конкурс то не е ползвало "изключителни права" или "специални права" по смисъла на чл. 1, т. 5 и т. 6 от Директива 2002/77/ЕО. Участвало е на общо основание заедно с другите кандидати. Наред с изложеното се съобразява, че Директива 2002/77/ЕО трябва да се тълкува във връзка с норми на общностното право и други директиви, уреждащи спорните правоотношения. Същите са разгледани в решение на Съда на Европейските Общности, четвърти състав от 31 януари 2008 г. по дело С-380/05 (Centro Europa 7 Srl срещу Ministero delle Comunicazioni e Autorita per le garanzie nelle comunicazioni и Direzione generale per le concessioni e le autorizzazioni del Ministero delle Comunicazioni). Това решение е по преюдициално запитване, отправено от Consiglio di Stato. За да постанови решението си, съдът е обсъдил и тълкувал съвместно общностното право, което представлява нова обща регулаторна рамка на електронните съобщителни услуги, електронните съобщителни мрежи и на свързаните с тях съоръжения и услуги (НОРР). В тази връзка се е позовал на Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета на Европейския съюз от 07.03.2002 г. относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива), Директива 2002/20/ЕО на Европейския парламент и на Съвета на Европейския съюз от 07.03.2002 г. относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за разрешение) и Директива 2002/77/ЕО на Комисията на Европейските общности от 16.09.2002 г. относно конкуренцията на пазарите на електронни съобщителни мрежи и услуги (Директива за конкуренцията). По повод на разглежданата материя, съдът е коментирал чл. 86, § 1 от ДЕО (сега чл. 106 ДФЕС) и чл. 82 от ДЕО (сега чл. 102 ДФЕС), като изрично е посочил, че съгласно практиката му държава-членка нарушава забраните на посочените две разпоредби, когато разглежданото предприятие е принудено при самото упражняване на предоставените му специални или изключителни права да злоупотребява с господстващото си положение или когато тези права могат да създадат положение, при което същото предприятие да бъде принудено да извършва подобна злоупотреба. В мотивите към цитираното решение по преюдициално запитване е казано, че НОРР прилага разпоредбите на ДЕО и по специално тези относно свободното предоставяне на услуги, в областта на електронните съобщителни мрежи и услуги, както са определени в чл. 2, б. "а" и "в" от Рамковата директива, в чл. 2, § 1 от Директивата за разрешение и в чл. 1, точки 1 и 3 от Директивата за конкуренцията. Член 8 от Рамковата директива всъщност възлага на държавите-членки задължението да гарантират, че националите регулаторни органи предприемат всички разумни мерки, насочени към насърчаване на конкуренцията при доставката на електронни съобщителни услуги, като гарантират, че няма да се допуска нарушаване или ограничаване на конкуренцията в сектора на електронните съобщения. По същия начин, чл. 2, § 2 от Директивата за конкуренцията възлага на държавите-членки да предприемат всички необходими мерки, за да гарантират правото на всяко предприятие да предоставя електронни съобщителни услуги или да изгражда, разширява или експлоатира електронни съобщителни мрежи. Член 3, § 1 от Директивата за разрешение освен това възлага на държавите-членки да гарантират свободата на предоставяне на електронни съобщителни мрежи и услуги и им забранява да възпрепятстват предприятията да предоставят същите тези мрежи и услуги, освен когато това е необходимо поради основанията, посочени в чл. 46, § 1 ДЕО (сега чл. 52 от ДФЕС). В последния текст става дума за ограниченията, съдържащи се в закон, подзаконов или административен акт, които предвиждат специално третиране на чуждите граждани, която хипотеза не е приложима в настоящия случай. В т. 104 от решението е посочено, че чл. 9, § 1 от Рамковата директива предвижда, че държавите-членки гарантират, че разпределението и предоставянето на радиочестоти от националните регулаторни органи се основава на обективни, прозрачни, недискриминационни и пропорционални критерии. Освен това съгласно чл. 5, § 2, втора алинея от Директивата за разрешение, при необходимост от предоставяне на индивидуални права за ползване на радиочестоти, тези права се дават чрез открити и прозрачни процедури, които не допускат дискриминация. Нещо повече, в т. 78 от решението е казано, че е необходимо да се напомни, че ДЕО не изисква пълна забрана на националните монополи, а предвижда да бъдат приведени в съответствие така, че да се гарантира, че няма да съществува дискриминация между гражданите на държавите-членки. Съгласно чл. 629, ал. 3 ГПК, съдът чието решение не подлежи на обжалване, винаги отправя запитване за тълкуване, освен когато отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от решение на Съда на Европейските общности или значението или смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение. В случая е налице решение на Съда на Европейските общности, което е по преюдициално запитване по аналогичен казус, поради което настоящият петчленен състав на Върховния административен съд е счел, че не е било необходимо да отправя запитване и с определение от 08.12.2011 г. не е удовлетворил искането на "Ди Ви Би Ти" АД в тази насока. Предвид тълкуването, дадено в решение на Съда на Европейските Общности, четвърти състав от 31 януари 2008 г. по дело С-380/05 г. не се споделя, както тезата на съдията-докладчик, отразена в особеното му мнение, така и тази на касатора, която е в смисъл, че с обжалваното решение КРС е нарушила Директива 2002/77/ЕО на Комисията на Европейските общности от 16.09.2002 г. относно конкуренцията на пазарите на електронни съобщителни мрежи и услуги (Директива за конкуренцията). По отношение на писмо изх. № 8015 от 20.05.2011 г. на Европейската комисия се преценява, че съдържанието на същото не е заверено за верността му с оригинала, находящ се по твърденията на пълномощника на "Ди Ви Би Ти" АД в Министерство на външните работи на Република България, а и от стр. 5 на същото се установява, че става дума за конкурсни процедури за предоставяне на пет мултиплекса за наземно цифрово радиоразпръскване, предназначени за разпространение на търговски оператори, а не за мрежа, предназначена за програми на обществени оператори. По изложените в настоящите мотиви съображения касационната жалба се възприема като неоснователна, а обжалваното решение се оставя в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 и 2 АПК, Върховният административен съд - петчленен състав, Втора колегия,