Решение № 10655 от 18.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10369/2010 г.

Решение № 10655 от 18.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10369/2010 г., V о., докладчик съдията Виолета Главинова Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Едноличен търговец "Боро - Богомил Дачев" гр. София против решение от 21.12.2009 г., постановено по адм. д. № 04910/2006 г. по описа на Софийски градски съд (СГС). Оплакванията в касационната жалба са за неправилност на оспореното решение поради нарушение на материалния закон и на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на съдебния акт. Ответникът - "Керакол С. п. А. " Италия чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Ответникът - Патентно ведомство на Република България не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение Софийският градски съд (СГС) отхвърля жалбата на ЕТ "Боро-Богомил Дачев" гр. София срещу решение № 142/19.06.2006 г. на председателя на Патентно ведомство на РБ, с което на основание чл. 46, ал. 5 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) е отменена регистрация № 28841 на марка "KERAKOLL" с притежател ЕТ "Боро - Богомил Дачев" гр. София за стоките в класове 01, 02 и 19. За да постанови този резултат СГС приема следното: Търговска марка "KERAKOLL" е регистрирана от касатора като словна на 20.08.1996 г. със срок на действие до 31.10.1995 г. за стоки в клас 01 "химически изделия, предназначени за индустрията, науката, фотографията, селското стопанство, градинарството, горското стопанство, изкуствени и синтетични смоли, пластмаси в сурово състояние (във вид на прах, течност или на поста), торове (естествени и изкуствени), пожарогасителни препарати, закалки и химически препарати за заварка, химически вещества за консервиране на храни, дъбилни вещества, лепливи вещества, предназначени за индустрията", в клас 02 "бои, политури, лакове, препарати, предпазващи от ръжда и дървото от разваляне, багрилни вещества, разяждащи вещества, естествени смоли, метални листове и метален прах за художници и декоратори", в клас 03 и в клас 19 "строителни материали, цимент, вар, хоросан, гипс, чакъл, каменинови и циментови тръби, строителни материали за пътища, асфалт, смола и битум, преносими къщи, каменни паметници, камини". За да отговори на спорния по делото въпрос налице ли е реално използване на марката през релевантния петгодишен период въведен с искането за заличаването и от "Керакол С. п. А." Италия - 03.08.2000 г. до 03.08.2005 г., решаващият съд приема, че представените по делото 6 броя фактури за продажба на стоките "лепило за теракота, фаянс, мрамор, гранит, зидане с газобетон", извършена в рамките на няколко дни в релевантния период от 12.01.2005 г. до 31.01.2005 г. за незначителни количества от посочените стоки, и показанията на разпитаните по делото свидетели не доказват реалното използване на марката по смисъла на чл. 19, ал. 2 и ал. 3 от ЗМГО на територията на Република България. Съдът мотивира обжалвания правен резултат с изводи за законосъобразност на решението на ПВ, като издадено от компетентен орган в границите на неговата инвеститура, при спазена процедура и правилно приложени материални правни норми. Съдебното решение е правилно, липсват основания по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяната му. Съдебният акт е постановен при спазени процесуални и материалноправни изисквания и е обоснован, формираните правни изводи са съответни на закона и изцяло се споделят от настоящия касационен състав. Разпоредбата на чл. 25, ал. 1 от ЗМГО предвижда отмяна на регистрирана марка по искане на всяко лице, когато марката не е използвана съгласно чл. 19 от ЗМГО. Според тази норма регистрацията може да бъде отменена когато в срок от пет години от датата на регистрацията, притежателят не използва реално марката на територията на Република България, във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, или използването и е преустановено за непрекъснат период от пет години (чл. 19, ал. 1 от ЗМГО). По смисъла на законовите текстове реалното използване на марката включва правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица да използват в търговската си дейност знак, който поради идентичност или сходство с марката или идентичността и сходството на стоките или услугите на марката и знака, създава вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката (чл. 19, ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 13, ал. 2 от ЗМГО). За реално използване на марката се счита и използването и от притежателя във вид, който не се различава съществено от вида, в който е регистрирана, както и поставянето на марката върху стоките или върху тяхната опаковка в Република България, независимо от това че са предназначени само за износ, като използването на марката със съгласието на притежателя и се счита за използване от самия него (чл. 19, ал. 2 и ал. 3 от ЗМГО). От данните по административната преписка безспорно се установява обстоятелството че конкретното използване на марка "KERAKOLL" се заключава единствено в продажбата на 327 опаковки само на три фирми за период от 19 дни, в изработването на рекламни каталози и според показанията на двамата свидетели, които закупуват по една опаковка лепило от обсъжданата марка еднократно през месец януари 2005 г. Регистрацията на една търговска марка в съвременните икономически пазарни отношения освен че създава нов обект на изключително право, но има и самостоятелно икономическо значение. То се изразява в нейната стойност, определена чрез много фактори, най-важните между които са: период на съществуване на пазара, територия на реализация на стоката, активност на възприемане, отличимост, възможност за запомняне и др. Независимо че няма законодателно закрепен количествен критерий за реално използване на една марка за единица период от време предвид предназначението и целта за която се регистрира една марка, а именно да бъде разпознавана на пазара чрез стоките, означени с нея, да носи на притежателя и известност и в резултат на това високи доходи и други конкурентни предимства е необходимо постоянното и присъствие. в оборота Следователно под понятието "реално използване" на една търговска марка освен проявлението на някой/някои от начините, посочени в цитираните по-горе разпоредби на ЗМГО, следва да се разбира преди всичко действителното използване, отговарящо на основната функция на марката, която се състои в това да гарантира на потребителя какъв е произходът на дадена стока или услуга. Използването не може да е символично какъвто е конкретния случай, изразено по изброените по-горе начини, за които няма данни по делото да са експонирали марката на пазара и да са формирали вече у купувачите отношение към стоките, означени с тази марка. След като не изпълнява същностното си предназначение да е на пазара по този начин не може да се приеме наличие на реално използване по смисъла на законовата уредба. По изложените съображения настоящият състав на ВАС намира за неоснователни касационните доводи за неправилност на обжалвания съдебен акт като постановен в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Като допълнителни съображения в подкрепа на изводите на първоинстанционния съд, споделени и от настоящия състав, следва да бъде посочено следното: Със Закона за марките и географските означения е постигнато пълно хармонизиране с общностното право в областта на правната уредба на обществените отношения свързани с марките, конкретно с Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 г. относно марката на Общността (кодифицирана версия) (текст от значение за ЕИП), с Първа Директива на Съвета от 21.12.1988 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките 89/104/ЕИО, отменена съгласно Приложение 1 част А на Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22.10.2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките. И в европейското, и в националното законодателства са определени законово понятията "реално използване на марка" и на "основателни причини за неизползването на регистрирана марка", като вътрешните разпоредби не противоречат на общностните. Така например в решение по дело № С-40/01 Ansul Ajax Brandbeveiliging BV СЕО разглежда разпоредбата на чл. 12, ал. 1 от Първа Директива 89/104 като приема, че тя следва да се тълкува в смисъл, че съществува реално използване на търговска марка, където марката е използвана в съответствие с основните си функции, която да гарантира идентичността на произхода на стоките или услугите, за които тя е регистрирана, за да се запази или създаде пазар за тези стоки или услуги; реална употреба не включва използване с единствената цел запазване на правата, предоставени от марката. Когато се преценява дали използването на търговската марка е истинско, като трябва да се има предвид всички факти и обстоятелства, свързани с установяване на това дали в търговската експлоатация на марката е реална, по-специално дали това ползване се очертава, като оправдано в икономическия сектор, за да поддържа или създаде дял на пазара на стоките или услугите, защитени от марката, естеството на стоките или услугите по спора, характеристиките на пазара и размера и честотата на използване на марката. В решение по дело С-495/07 (Silberquelle GmbH срещу Maselli-Strickmode GmbH) отново е подчертано, че под понятието "реално използване" по смисъла на Директива 89/104/ЕИО трябва да се разбира действително използване, отговарящо на основната функция на марката, която се състои в това да гарантира на потребителя или на крайния потребител какъв е произходът на дадена стока или услуга, като му позволява без вероятност от объркване да отличи тази стока или услуга от такива с друг произход. В същото решение е изведено, че от понятието "реално използване" следва, че защитата на марката и последиците, които нейната регистрация прави противопоставими на трети лица, не могат да продължат да съществуват, ако марката загуби своя търговски смисъл, който се състои в създаване или запазване на пазар за стоките или услугите, носещи знака, от който се състои марката, по отношение на стоките или услугите произхождащи от други предприятия. Подобни разсъждения относно понятието "реално използване" на марка са изложени и в решение на СЕО С-442/07 (Verein Radetzky-Orden срещу Bundesvereinigung Kamerdschaft "Feldmarschall Radetzky"), според които под реално използване по смисъла на чл. 12, § 1 от Директивата трябва да се разбира използване, което не е символично, насочено единствено към запазване на предоставените от марката права. Обжалваното определение като правилно следва да бъде потвърдено с настоящото. Водим от горното, на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, пето отделение