Решение № 5381 от 27.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14432/2008 г.

Решение № 5381 от 27.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14432/2008 г., II о., докладчик съдията Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и с. АПК. Образувано е по касационна жалба от юрисконсулт при РДНСК - Бургас, против решение № 807/16.09.2008 год., постановено от Административен съд - Бургас, по адм. дело № 981/2007 год., с което е отменена, като незаконосъобразна, заповед № 76/24.07.2007 год. на Началника на РДНСК - Бургас, за спиране изпълнението на всички видове СМР на строеж - "бетонови площадки", находящ се в терен общинска собственост, до северната граница на УПИ ХVII общ., кв. I, гр. Созопол и е забранен достъпа до строежа, като е върната преписката на административния орган, за ново произнасяне. Решението се счита неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и целта на закона, настоява се за отмяната му. В съдебното заседание касационната жалба се поддържа от юрк. Тодорова , по изложените в нея съображения. Освен това се сочи, че процесният строеж: "бетонови площадки" е изпълнен между УПИ ХVII, кв. 1 по плана на гр. Созопол и имот обозначен като "Северната алея", до каквото заключение е стигнал и съдът. За този строеж няма издадени строителни книжа. Позоваването на Разрешение за строеж № 59/2000 г. е недопустимо - от една страна то е издадено за благоустрояване и укрепване на брега без посочване на процесните бетонови площадки, а от друга страна - не са представени по делото доказателства за презаверяване на разрешението за строеж, предвид годината на издаването му, с оглед обстоятелството, че са изтекли повече от 5 г. от тази дата и то е загубило правно действие, съгласно нормата на чл. 153, ал. 2 ЗУТ. На следващо място издаденото разрешение за поставяне и монтаж, на основание чл. 56 ЗУТ, върху терен в УПИ ХVII, кв. 1, е неотносимо към процесния строеж, тъй като той тангира с УПИ ХVII, а не е разположен в него. А и разрешението е за поставяне и монтаж на "дървен навес" а не за изпълнение на бетонови площадки, които не са преместваемо съоръжение, а представляват строеж по смисъла на т. 38 от § 5 от ДР на ЗУТ и за извършването им се изисква издаването на разрешение за строеж по установения ред. От процесуалния представител на ответната по жалбата страна - Наньо Иванов Манафов, е депозирано писмено възражение - отговор, с доводи за правилност на съдебния акт и искане за потвърждаването му. Представителят на Върховната административна прокуратура обосновава заключение за неоснователност на касационните жалби. Неоснователно е позоваването на чл. 225, ал. т. 2 от ЗУТ, тъй като не се касае до незаконен строеж. Административният орган се е произнесъл без да изследва въпроса дали се касае за нови площадки, или върху старите е положен бетон за изравняване, т. е. без да е изяснено за какъв вид строеж става дума и дали това изобщо е строеж, поради което правилно съдът е отменил процесната заповед. Върховният административен съд, в настоящия си състав при второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна, процесуално е допустима. По съществото си същата е неоснователна. За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е приел, въз основа на неоспореното заключение на вещото лице, изготвено компетентно и безпристрастно и преценено в съвкупност с останалите доказателства, че процесната заповед е издадена от компетентния орган и в изискуемата форма, с посочени в него правни и фактически основания - и съгласно изготвения констативен акт, но същата е незаконосъобразна, тъй като на мястото, където са изпълнени процесните бетонови площадки, са съществували такива, отразени в кадастралния план, осъществени в изпълнение на издаденото строително разрешение от 2000-та година, което е влязло в сила, не е отменяно и следва да се зачете действието му. Освен това, данните към момента на проверката са, че всъщност се е извършвало заглаждане и подравняване на бетон върху изградените вече площадки, т. е., последните не са се осъществявали в момента върху общинския терен. Решението е правилно и като такова следва да бъде оставено в сила. Неоснователни са твърденията в жалбата за нарушения на материалния закон. При проверката на доказателствата по делото, с оглед произнасянето по правилността на изложените от съда изводи, настоящата инстанция намира, че действително административният орган се е произнесъл с процесната заповед, без да изследва въпроса дали се касае за нови площадки, или върху старите е положен бетон за изравняване, т. е. без да е изяснено дали извършваното въобще е строеж, а след това е следвало да се прави преценката той от какъв вид е и дали е законен. В съдебното заседание от 13.05.2008 год. е разпитан св. Илчев - актосъставителя на констативния акт, залегнал в заповедта, който в показанията си е уточнил, че "по принцип има две площадки", които са "залегнали в регулационния план", а в момента на проверката, извършена в отсъствието на ответника, на мястото е имало две момчета, които за "заглаждали" голямата площадка "с мастар", на малката също е имало влажен бетон. Другият свидетел - Филев, недвусмислено заявява в с. з. от 15.07.2008 год., че е наемател на обекта от 2003 год., че откакто работи там, площадките са съществували и са се използвали за разполагане на масите на заведението, което е на първия етаж от къщата на ответника Манафов. През "миналата година" е бил изграден навес (съобразно издаденото разрешение) над едната площадка, а на пода е положен гранитогрес, за да се почиства по-лесно. По посочения начин и двамата свидетели, първият от които - актосъставителят, са удостоверили по надлежен начин пред решаващия съд, че към момента на проверката не е осъществяван строеж по смисъла на закона, по отношение на който да се приложи мярката "спиране". Този факт по категоричен начин е изложен и в заключението на вещото лице, чиито изводи не са поставени под съмнение - регулационният план, за който споменава св. Илчев, е от 1989 год., а в кадастралния план от 2001 год. са нанесени и пешеходните пътеки, площадка и два навеса, обсъдено е изпълнението, което "отговаря на издаденото разрешение за строеж № 59/15.06.2000 год. с възложител Манафов и по издадената му виза за благоустрояване. С оглед тези доказателства, въпреки констатацията, че проект за благоустрояване не е открит, издадената заповед правилно е възприета като незаконосъобразна и съответно - отменена. Общината безспорно е собственик на обсъжданите обекти, като е без значение, дори обратното, че благоустрояването и поддържането на брега е осъществено не с общински, а с лични средства, след като същите са разрешени и отразени, а с оглед терена - и са били наложителни, за укрепване и отводняване. По тези съображения, не са налице твърдяните касационни основания. Решението обаче следва да бъде отменено в частта му, с която е разпоредено връщане на преписката за ново произнасяне - относимите по спора факти, които издателят на заповедта е следвало предварително да установи, са изяснени в хода на съдебното дирене, по инициатива на жалбоподателя. Правилно констатираните пороци на административния акт водят до неговата незаконосъобразност и като резултат - до отмяна, връщане би било наложително само в случаи на заявено искане, отменен отказ и пр., какъвто настоящият не е. Обратното би означавало да се даде недопустимата възможност на административния орган да преразгледа фактите и основанията, по силата на които е издал акта си, да отстрани нередностите и непълнотите по фактите и обстоятелствата - преразглеждане АПК е предвидил, но в определени срокове и при определени предпоставки. По така изложените съображения, на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,