Решение № 9185 от 31.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5898/2013 г.

Решение № 9185 от 31.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5898/2013 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалби на "Българска телекомуникационна компания" АД, седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115И, на "Космо България Мобайл" ЕАД, седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Младост 4", Бизнес парк "София", сграда 6, и на "Мобилтел" ЕАД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Кукуш" № 1 срещу решение № 135 от 14.02.2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията.

С оспорваното решение Комисията за регулиране на съобщенията определила разходоориентирани цени за терминиране на повиквания в мобилни мрежи въз основа на разходите на ефективен оператор и изчислени чрез BULRIC (Bottom-Up Long-Run Incremental Cost) модел на комисията и Методология за определяне стойността на среднопретеглената цена на капитала, съгласно приложение, както следва: терминиране на гласови повиквания от 1.07.2013 г. - 0, 023 лв./м.; от 1.01.2014 г. - 0, 020 лв./м.; от 1.01.2015 г. - 0, 019 лв./м.

I. Становища на страните:

1. Жалбоподателят - "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК), счита обжалваното решение за незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалноправни разпоредби и при съществено нарушение на административнопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 146, т. 2 и 3 АПК.

а) съществено нарушение на административнопроизводствените правила:

В нарушение на чл. 36 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) Комисията за регулиране на съобщенията не провела процедурата по обществено обсъждане на всички документи, от които може да се анализира позицията на регулатора по отношение на решението. Не е представен електронния документ на модела, чрез който са определени разходите на ефективен оператор - Bottum-Up Long-Run Incremental Costs (BULRIC). Електронният документ на практика представлява самия модел, защото именно той послужил както за определяне на входните данни за разходите на ефективен оператор, така и за тяхното остойностяване с цел постигане на крайния резултат.

Сочи, че поставеният на обсъждане документ съдържа подвеждаща и неточна информация, а наличието на информация търговска тайна в модела не е само по себе си основание за ограничаване на достъпа. Само избраната от регулатора форма на издаване на акта е довела до ограничаване на достъпа до информация на засегнатите страни.

б) немотивираност на акта по отношение определянето на цена спрямо БТК:

Сочи конкретни факти, които счита, че установяват нарушение спрямо БТК на заложения от регулатора принцип при изработване на BULRIC модела - отчитане на предоставените от предприятията данни при спазване на границата на разумното отклонение от тези данни за вече изградените мрежи и закупено оборудване с цел изчисляване на BULRIC резултати при постижима ефективност на предприятията.

в) нарушение на материалния закон:

Решение № 135 не отчита в модела общите и постоянните разходи за предоставяне на услугата в противоречие с чл. 170, ал. 3 и § 1, т. 39 ЗЕС. Комисията мотивирала подхода си с Препоръка на Европейската комисия от 7.05.2009 г. относно подхода за регулиране на цените за терминиране на фиксирана и мобилна връзка в Европейския съюз (Препоръка 2009/396/ЕО), но целеният в препоръката резултат трябва да бъде постигнат с позволени от закона средства. Счита, че остава неясно дали чрез модела регулаторът определил цени или разходи. Извършените в хода на обсъждането корекции не могат да се приемат за редакционни с оглед съществената разлика между двете понятия.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Представя подробни писмени защити. Жалбоподателят се представлява от юрисконсулт Мирослава Якимова.

1. Жалбоподателят - "Мобилтел" ЕАД (Мобилтел), счита оспореното решение за незаконосъобразно, постановено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалноправни разпоредби и на целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 2, 3 и 4 АПК.

а) съществено нарушение на административнопроизводствените правила:

С оглед на законовите изисквания Комисията за регулиране на съобщенията следвало да проведе обществено обсъждане на проект на мотивирано решение за определяне на специфичното задължение за прилагане на разходоориентирани цени, но предложените документи били непълни и не дали възможност на предприятията да се запознаят в детайли с модела на регулатора. С това било възпрепятствано изготвянето на аргументирани становища по определяне на съдържанието на специфичните задължения за прилагане на разходоориентираните цени. Счита, че без прозрачност на модела в електронен вид предприятията нямат възможност да проследят връзките между отделните таблици и формулите, по които са изчислявани разходите и съответно математическия резултат, явяващ се определените цени за терминиране.

Комисията за регулиране на съобщенията посочила, че предоставя "извадки" от моделите, при спазване на изискванията за опазване на търговската тайна, без да обоснове защо не предприела стъпки за нейното заличаване или изменение с цел да осигури достъп до модела. Позовава се на практика на други национални регулатори в Европейския съюз. Действията на Комисията за регулиране на съобщенията счита за осъществени в нарушение на чл. 35 АПК

Липсата на отговор на отправено до регулатора искане за предоставяне на достъп до модела и удължаване на срока за обсъждане счита за демонстрация на един непрозрачен и незаконосъобразен подход в нарушение на императивните изисквания за провеждане на административно производство по издаване на индивидуален административен акт. В становищата си Комисията за регулиране на съобщенията демонстрирала пълно игнориране на бележките на предприятията в пълно противоречие с принципите на европейската регулаторна рамка.

Счита, че в хода на процедурата по обществено обсъждане регулаторът нарушил чл. 36, ал. 3 и 4 ЗЕС. Дава конкретни примери от документа "Становища, постъпили по време на проведените обществени обсъждания със заинтересованите предприятия". Сочи, че "Методологията за определяне на стойността на среднопретеглената цена на капитала", която е използвана за определяне на стойността за среднопретеглена цена на капитала (WACC) - елемент на разходоориентираната цена, е поставена на обсъждане ведно с моделите, в които вече е заложена. Методологията не е обсъдена със заинтересованите лица преди резултатите от нейното прилагане да бъдат залагани в моделите. Счита, че е налице съществена промяна в крайния формат на методологията, който не е обсъден със заинтересованите страни.

б) противоречие с материалноправни разпоредби:

Счита, че неотчитането на общите и постоянни разходи за предоставяне на услугата терминиране не са отчетени в модела, което е в противоречие с чл. 170, ал. 3 във вр. с § 1, т. 59 ЗЕС. С оглед на позицията на регулатора относно общите разходи счита, че не са налице основания да се твърди, че въвеждането на разходоориентирани цени, определени чрез BULRIC модела, ще има позитивно влияние върху свързания пазар на дребно.

За нарушен счита и чл. 220, ал. 3 и чл. 222 ЗЕС, тъй като Комисията за регулиране на съобщенията няма правомощието сама да определи модела за определяне на разходоориентирани цени - това трябва да направят предприятията.

Непредставянето на модела в електронен вид, от който да може да се анализира модела, следван от регулатора, не дава възможност на предприятията да проследят връзките между отделните таблици и формулите, по които са изчислявани разходите и съответно математическия метод за определяне на конкретните цени за терминиране.

в) необоснованост на акта поради липса на мотиви:

Счита, че в Решение № 135 е налице пълна неяснота за произхода на входящите данни за модела. Комисията посочва единствено, че ползва данни на предприятията и референтни данни на консултанта, но няма яснота, в кои случаи данните на предприятията не са приети и са ползвани данни на консултанта, като няма информация за източника на референтните данни. Счита, че заложената в модела прогноза не кореспондира с реалното развитие на пазара на електронни съобщения в страната, което опорочава резултатите от модела, съответно цените за терминирани определени с решението. Не е извършено калибриране, при което да бъдат съпоставени данните за разходите от моделите за модерното ефективно предприятие с реалните разходи на мобилните предприятия. Сочи, че опорните мрежи на реално осъществяващите дейността предприятия, не са изцяло от мрежи от следващото поколение (Next Generation Networks - NGN), каквато презумпция е заложена в модела. По отношение на изложеното в тази връзка становище регулаторът подходил формално и на практика не изложил мотиви. Счита, че в модела не е отчетено навлизането на мрежи и технологии от четвърто поколение, както и значителните разходи, свързани с изграждането и планирането на мрежата.

Счита, че регулаторът определя и налага цени на терминиране в собствената мрежа на предприятието, без да е доказано, че то няма да бъде принудено да предоставя услугата под реалните разходи. Представя факти, търговска тайна, за претърпяването на финансово-икономическа загуба в периода 1.07.2013 - 31.12.2014 г.

Счита за необосновано приетото от регулатора, че определените цени за терминиране, въз основа на модела за ефективен оператор, ще доведат до преодоляване на проблема "затваряне в трафика" и ще редуцира разликата между цените за on-net и off-net повиквания. В модела обема на трафика в мрежата е прогнозиран да нараства при симетричен изходящ трафик към други мрежи в страната и терминирания от тези мрежи входящ трафик. Това води до извода, че е допуснато всички участници в пазара да са с идентични пазарни дялове, което противоречи на твърдението за преодоляване на затварянето на трафика в собствената мрежа.

Несъответно на фактите счита и допускането за увеличаване на трафика, генериран от фиксирани мрежи в страната. Позовава се на годишния доклад на Комисията за регулиране на съобщенията за 2011 г. и на "Frontier Economists".

г) противоречие с целта на закона:

Счита, че решението ще доведе до засягане на възможностите на предприятията да осъществят инвестиции в развитие на мрежи и услуги, а покупателната им способност като участници на съответния пазар ще бъде съществено засегната, което противоречи на целите на чл. 4 ЗЕС. Счита, че правомощието на регулатора по чл. 150, ал. 1 ЗЕС да определя специфични задължения на предприятия със значително въздействие на съответния пазар, е упражнено при несъответствие с целта на закона и непропорционално.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Представя подробна писмена защита. Жалбоподателят се представлява от юрисконсулти Яна Грозева и Господин Йовчев.

1. Жалбоподателят - "Космо България Мобайл" ЕАД, преименуван "Теленор България" ЕАД (Теленор), счита оспореното решение за постановено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и на целта на закона.

а) съществено нарушение на административнопроизводствените правила - не сочи доводи;

б) противоречие с материалноправни разпоредби:

Счита, че установеното с Препоръка 2009/396/ЕО задължение за предоставяне на услугите по терминирани при цени, които са изчислени само и единствено въз основа на чистите разходи за предоставянето им противоречи на чл. 170, ал. 1 и 3 във вр. с § 1, т. 59 ЗЕС. С оглед на това т. 1 на Решение № 135 е в противоречие със закона, който има предимство пред препоръката, която няма задължителен характер съгласно чл. 288 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС).

Счита оспореното решение за неправилно поради неотчитане на редица категории разходи, които са пряко свързани с услугите по терминиране и формират съществена част от тях. Представените резултати са погрешни и не отговарят на действителните разходи за терминиране от предприятията.

в) необоснованост на акта поради липса на мотиви:

Счита, че от решението не става ясно какви изходни данни за размера на съответните видове разходи регулаторът въвел в избрания модел и как определил размера им. Неяснота е налице и по отношение на информацията, въведена в модела и по отношение на обработката й в самия модел.

г) противоречие с целта на закона - не сочи доводи.

Моли съда да отмени оспореното решение. Представя писмена защита. Жалбоподателят се представлява от адв. Христо Нихризов и юрисконсулт Магдалена Георгиева.

1. Ответникът по жалбите - Комисията за регулиране на съобщенията (Комисията), счита същите за неоснователни.

а) по доводите за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила:

Излага фактите по проведените консултации за основните принципи на модела и сочи, че проектът на решението и мотивите към него, в изпълнение на чл. 36 ЗЕС, са предоставени за обществено обсъждане. Счита доводите за непрозрачност на процедурата и непредставяне на съществена информация на заинтересованите страни за неоснователни. Сочи, че цялата информация, която се отнася до хипотетичния ефективен оператор и разходите му, включително определянето на цените, се съдържа в приложението към решението и е посочена, доколкото е възможно, с оглед изискванията за запазване на търговската тайна. Сочи, че Мобилтел се ползва от неправомерното си поведение, тъй като е единственото предприятие, което не е предоставило данни. На проведената на 24.11.2011 г. среща заинтересованите страни били информирани, че непредоставянето на информация ще доведе до ползване на референтни показатели и стойности. Счита за неоснователен довода за непълнота на документите, поставени на обществено обсъждане с Решение № 2033 от 11.10.2012 г., особено като се има предвид представеното от Теленор становище (търговска тайна). Счита, че същественото за модела са принципите и правилата, които няколкократно са предоставени на предприятията.

Сочи, че проектът за решение е съгласуван с Европейската комисия, регулаторните органи в Съюза и Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения.

Неоснователни счита доводите във връзка с необходимостта от публикуване на файловете в . xls формат на софтуерния продукт за електронни таблици Microsoft Excel, чрез който се изчислява цената в т. 1 на Решение № 135. Сочи, че файловете служат за автоматизирани изчисления на цената на минута, но тези файлове използват както данните, посочени в мотивите на решението, така и данни - търговска тайна, поради което моделът в . xls формат не е публично достъпен. Спецификата на административния акт изисква използването както на публично достъпни факти, така и на данни - търговска тайна, което налага регулаторът да балансира две категории права на жалбоподателите - правата им на становище по административния акт и правата им техните търговски и производствени тайни да бъдат запазени. Това не лишава страните от процесуалните им права, а е въпрос на баланс между права на едни и същи субекти. Сочи, че не формата на публикуваните мотиви е важен за разбиране на същността на моделите, а самата информация и принципите, по които модела функционира.

Досежно включването в приложението на решението и на методологията за изчисляване на среднопретеглената цена на капитала сочи, че законът не изисква поредност на обсъждането на отделните елементи на модела. Излага разбирането си за относимостта на методологията към Решение № 134 и № 135.

б) противоречие с материалноправни разпоредби:

Счита довода за противоречие с чл. 170 във вр. с § 1, т. 59 ЗЕС за неотносим, тъй като разходоориентираните цени са определени с Решение № 1362 от 31.05.2012 г. Решение № 135 определя само техния размер. Алтернативно излага доводи за характера на модела и включваните в него разходи. Позовава се на Препоръка 2009/396/ЕС.

Досежно довода за противоречие между чл. 170, ал. 1 и с § 1, т. 59 ЗЕС и Препоръка 2009/396/ЕС сочи, че чл. 170, ал. 1 ЗЕС въвежда чл. 13, ал. 1 от Директива 2002/19/ЕО от 7.03.2002 г. относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и услуги и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях (Директива за достъпа). Моделът чист BULRIC включва среднопретеглена цена на капитала имено с оглед изчисляване на приемливо ниво на възвращаемост.

Неотносими счита доводите за липса на компетентност на Комисията да определи самостоятелно модела на разходоориентирани цени. Сочи, че въпросът за компетентността на регулатора е решен с Решение № 1362, което е влязло в сила след съдебно обжалване. Алтернативно сочи, че нито чл. 170, ал. 1, нито чл. 220, ал. 3 ЗЕС сочат, че системата задължително се разработва от предприятията. Чистият BULRIC е модел, разработен от регулатора с идеята да се избегне възможността регулираното предприятие необосновано да включи разходи, които не са свързани с услугите и така да определи цена над тази на ефективно работещо предприятие. Позовава се на чл. 171, ал. 1 и чл. 172, ал. 1 ЗЕС, които ясно определят, че предприятието доказва разходоориентираност на цените само, ако му е наложено задължение да разработва и прилага собствена система за разходи. Позовава се на чл. 13 от Директивата за достъпа и на релевантна практика на Съда на Европейския съюз.

в) необоснованост на акта поради липса на мотиви:

Сочи, че произхода на входящите данни за модела е посочен изчерпателно в приложението, както по отношение на източниците на информация, така и по отношение на начина на определяне на входящите данни. Моделът не е електронната таблица във формат excel, тъй като е методология, съвкупност от принципи, по които се моделира и остойностява мрежата на хипотетичния оператор. Електронната таблица не е част от административния акт, защото няма да отговаря на изискванията за форма. Тенденциозно счита определянето на електронната таблица (електронния файл) за самия модел. Излага подробно механизма на създаване на модела.

Счита, че заложените в модела входящи данни съответстват на реалното развитие на пазара на електронни съобщения като са извършени и надлежни проверки: входящите данни са съпоставени с входящите данни за разходите на други модели и информация, събрана в хода на други проекти; когато е установено необосновано несъответствие между предоставените данни и данните, получени от предишен опит на консултанта, са използвани референтни показатели; където не са предоставени данни консултантът използвал референтни показатели от своята база данни или данни, предоставени от други предприятия.

г) противоречие с целта на закона:

Счита регулаторната намеса оправдана и обоснована с оглед на целта на закона - гарантиране на ефективна конкуренция и защита на интересите на крайните потребители. Сочи, че прекият ефект на решението е намаляване на цените на регулираните услуги. Счита, че пропорционалността на мярката е била изследвана с Решение № 1362.

Представя подробни писмени защити досежно всеки от доводите на жалбоподателите, както и досежно всеки от изводите на заключението на приетата по делото експертиза. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Георги Сулев.

II. По допустимостта на жалбите:

Върховният административен съд счита жалбите за допустими - подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на оспорване административен акт.

III. По фактите:

1. 1. БТК, Мобилтел и Теленор са български юридически лица, осъществяващи надлежно дейност като предприятия, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и услуги по смисъла на § 1, т. 50 ЗЕС.

1. На 22 - 24.11.2011 г. била проведена среща между регулатора, консорциум "Екорис - Инсайт", комуто регулаторът възложил чрез обществена поръчка разработването проект "Разработване и прилагане на BULRIC моделите за определяне на разходите" и представители на трите предприятия - жалбоподатели.

1. На 1.12.2011 г., с Решение № 1096, Комисията за регулиране на съобщенията:

а) задължила БТК, Мобилтел и Глобул (Теленор) да предоставят информация по въпросници в 30-дневен срок;

б) в мотивите на решението е посочено, че:

в съответствие с Препоръка 2009/396/ЕО, след проведена обществена поръчка, Комисията стартирала проект по договор за изготвянето на модели за определяне на разходите на ефективен оператор, предоставящ електронни съобщителни услуги от фиксирана и от мобилна мрежа;

за целите на изготвянето на моделите е необходимо набиране на информация за предоставянето на електронни съобщителни услуги от предприятията;

информацията следва да се отнася до конкретни индикатори, съгласно изготвени проекти на въпросниците, които следа да бъдат попълнени от предприятията в съответствие с услугите, които предоставят.

1. На 16.02.2012 г., с Решение № 227, Комисията за регулиране на съобщенията:

а) приела проекти на Консултативен документ "Разработване на модел "отдолу - нагоре" за определяне на дългосрочните допълнителни разходи (LRIC) за мобилни мрежи в България и Консултативен документ "Изготвяне на експертни оценки за среднопретеглената цена на капитала (WACC) за фиксирани и мобилни мрежи в България;

б) открила процедура по обществени консултации на проектите по б. "а".

1. На 31.05.2012 г., с Решение № 1362, Комисията за регулиране на съобщенията:

а) определила БТК, Мобилтел и Теленор като предприятия със значително въздействие върху пазара на едро за терминиране на гласови повиквания в собствената им мобилна наземна мрежа, работеща в обхвати 900 MHz, 1 800 MHz и 2 GHz и им наложила специфично задължение за разходоориентирани цени за терминиране на повиквания, без оглед на техния произход, в собствената им мобилна мрежа, счита от 1.07.2013 г.

б) приела, че разходоориентираните цени за терминиране на повикванията се определят съгласно Препоръка 2009/396/ЕО, въз основа на разходите на ефективен оператор и изчислени чрез BULRIC модел на Комисията.

1. На 11.10.2012 г., с Решение № 2032, Комисията за регулиране на съобщенията:

а) приключила процедурата по обществени консултации по Консултативен документ "Разработване на модел "отдолу - нагоре" за определяне на дългосрочните допълнителни разходи (LRIC) за мобилни мрежи в България" и Консултативен документ "Изготвяне на експертни оценки за среднопретеглената цена на капитала (WACC) за фиксирани и мобилни мрежи в България";

б) приела следните документи:

"Резултати от консултациите за разработване на модел "отдолу - нагоре" за определяне на дългосрочните допълнителни разходи (LRIC) за мобилни мрежи в България"

"Резултати от консултациите за определяне на среднопретеглената цена на капитала (WACC) за фиксирани и мобилни мрежи в България";

1. На 11.10.2012 г., с Решение № 2033, Комисията за регулиране на съобщенията:

а) приела проект на решение за определяне на разходоориентирани цени за терминиране на повиквания в мобилни мрежи въз основа на разходите на ефективен оператор и начислени чрез BULRIC модел на Комисията, съгласно приложение № 1 ("Резултати от модела "отдолу - нагоре" (Bottom-Up) за определяне на допълнителни/инкрементални разходи (LRIC) услугата

б) открила процедура за обществено обсъждане по реда на чл. 36 ЗЕС на проекта по б. "а".

1. На 26.10.2012 г. и на 29.10.2012 г., с писма вх. № 12-01-5404 и № 04-04-250, Мобилтел и БТК поискали от регулатора предоставянето на "електронните таблици" и четиринадесетдневен допълнителен срок за възражения.

1. На 28.11.2012 г. Комисията уведомила Мобилтел, че ще отговори на исканията в рамките на процедурата по приключване на общественото обсъждане на резултатите от прилагането на моделите BULRIC.

10 На 10.12.2012 г., с постановяването на Определение № 12549 на петчленен състав на Върховния административен съд по административно дело № 12128/2012 г., с което е оставено в сила Определение № 10611 от 19.07.2012 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 8701/2012 г., с което оспорването на разпореждането за допускане на предварително изпълнение е отхвърлено, разпореждането за допускане на предварително изпълнение на Решение № 1362 влязло в сила.

1. На 19.12.2012 г., с Решение № 2225, Комисията за регулиране на съобщенията:

а) приела резултатите от общественото обсъждане, открито с Решение № 2033 - приложение 1;

б) приела проект на решение за определяне на разходоориентирани цени за терминиране на повиквания в мобилни мрежи въз основа на разходите на ефективен оператор, изчислени чрез BULRIC (Bottom-Up Long-Run Incremental Costs) модел на Комисията, съгласно приложение 2;

в) разпоредила проектите на решения и мотивите към тях да бъдат публикувани;

г) приела проекта на решение и резултатите от общественото обсъждане да бъдат изпратени на Европейската комисия, на Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения и на регулаторните органи на държавите членки на Европейския съюз.

1. На 4.01.2013 г. Комисията за регулиране на съобщенията нотифицирала Комисията на Европейския съюз (Европейската комисия) за проекта за решение - преписка BG/2013/1411.

1. В периода 15.01.2013 г. - 22.01.2013 г. между Комисията за регулиране на съобщенията и Европейската комисия била проведена кореспонденция по преписка BG/2013/1411.

1. На 4.02.2013 г. Европейската комисия изпратила писмо, на основание чл. 7, § 3 от Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7.03.2002 г. относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамковата директива), без забележки. Не били получени коментари от другите регулаторни органи и от Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения.

1. На 14.02.2013 г., Комисията за регулиране на съобщенията, на основание чл. 170, 217, ал. 1 и чл. 220, ал. 1 ЗЕС във вр. с т. V. 4.1.1., т. V. 4.2.1. и т. V. 4.3.1 от Решение № 1362 от 31.05.2012 г. във вр. с Решение № 2033 от 11.10.2012 г. и Решение № 225 от 19.12.2012 г.:

а) определила разходоориентирани цени за терминиране на повиквания в мобилни мрежи въз основа на разходите на ефективен оператор и изчислени чрез BULRIC (Bottom-Up Long-Run Incremental Costs) модел на Комисията и Методология за определяне стойността на среднопретеглената цена на капитала, съгласно приложение, както следва:

терминиране на гласови повиквания:

1.07.2013 г. - 0, 023 лв./минута

1.01.2014 г. - 0, 020 лв./минута

1.01.2015 г. - 0, 019 лв./минута

б) допуснала предварително изпълнение на решението.

1. На 18.03.2013 г. Комисията за регулиране на съобщенията нотифицирала Европейската комисия за приетото решение за определяне на разходоориентирани цени.

1. На 26.06.2014 г., Решение № 1362 от 31.05.2012 г. влязло в сила, с постановяването на Решение № 8887 на петчленен състав на Върховния административен съд по административно дело № 14785/2014 г., с което е оставено в сила Решение 9923 от 2.07.2013 г., постановено по административно дело 9029/2012 г., с което жалбите на трите предприятия срещу Решение № 1362 са отхвърлени.

IV. Решение № 135 - характер на акта и понятия:

а) характер на акта:

Решение № 135 от 14.02.2013 г. определя конкретните стойности на разходоориентирани цени за терминиране на повиквания в мобилни мрежи.

Задължението за разходоориентирани цени за терминиране на повиквания, без оглед на техния произход, в собствената мобилна мрежа е наложено на жалбоподателите с Решение № 1362 от 31.05.2012 г. - т. V. 4.1.1., т. V. 4.2.1. и т. V. 4.3.1. Решение № 1362 е с допуснато предварително изпълнение, което е влязло в сила на 10.12.2012 г., поради което и в съответствие с чл. 268, т. 1 АПК е годно изпълнително основание към датата на издаване на Решение № 135.

С оглед на този предмет и характер на Решение № 135 то е индивидуален административен акт с адресати мобилните оператори, на които с Решение № 1362 са наложени специфични задължения за разходоориентирани цени. Именно за тях то създава задължение за прилагане на определените цени и с оглед на това съответства на дефиницията на чл. 21, ал. 1 АПК.

Конкретните стойности на цените за терминиране на повикванията са определени чрез модел BULRIC (Bottom-Up Long-Run Incremental Costs) и Методология за определяне стойността на среднопретеглената цена на капитала. Следователно модела и методологията са мотиви на органа за определяне на конкретните стойности. Сами по себе си моделът и методологията са били предмет на консултации по чл. 37 ЗЕС и са приети със самостоятелен акт на регулатора, който обаче не е бил предмет на самостоятелен контрол за законосъобразност.

б) основни понятия:

Терминирането на гласови повиквания на едро в мобилна мрежа е услуга, която довежда повикванията до повикания абонат- съображение 7 от Препоръка 2009/396/ЕО.

Пазарите на терминирането на повикванията, т. е. осъществяването на крайната връзка, означават положение на двустранен достъп, при което се приема, че и двамата свързващи се оператори ще извлекат полза от схемата, но тъй като тези оператори се конкурират помежду си за абонати, цените за терминиране могат да имат значителни стратегически и конкурентни последици - съображение 3 от Препоръка 2009/396/ЕО.

Цената, която се заплаща за осъществяване на достъпа до повикания абонат е цена на терминиране и се определя в лева на минута.

Принципът, който определя кому са тежестите за цената, е "плаща мрежата на повикващата страна". Това значи, че цялата цена на терминирането се поема от повикващата страна, което по един или друг начин пряко рефлектира върху потребителя, най-вече чрез по-високи такси за повиквания за крайния потребител.

Моделът, въз основа на който са определени цените е "отдолу-нагоре" като разходите за услугите по терминиране са изчислени въз основа на метода на перспективните дългосрочни допълнителни разходи.

V. По съществото на спора:

Съдът, при така установената фактическа обстановка, като съобрази релевантната нормативна уредба и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства и извърши служебно проверка на оспорения акт на основание чл. 168, ал. 1 АПК, счита жалбите на БТК, Мобилтел и Теленор за неоснователни.

1. По компетентността на органа:

Оспорваното решение е издадено от компетентен орган.

Съгласно чл. 30, т. 4 ЗЕС Комисията налага, продължава, изменя или отменя специфични задължения на предприятията, определени като предприятия със значително въздействие върху пазара, за постигане на целите на закона. Съгласно чл. 166, ал. 2, т. 5 ЗЕС специфичните задължения могат да бъдат и такива за разходоориентираност. Задължението за разходоориентираност е наложено на тримата жалбоподатели с Решение № 1362. Определянето на конкретни стойности на цената на терминиране на повиквания в мобилните мрежи е елемент на специфичното задължение по чл. 166, ал. 2, т. 5 ЗЕС, правомощието за което е изрично установено в чл. 217, ал. 1 ЗЕС. Съгласно чл. 217, ал. 1 ЗЕС, Комисията може да регулира цени на електронни съобщителни услуги, когато с решение, прието по реда на Закона за електронните съобщения, е наложено задължение за предприятие със значително въздействие на съответния пазар за ценови ограничения и/или разходоориентираност.

Мобилтел счита, че Комисията няма компетентност да определя разходоориентирани цени за терминиране на повиквания в мобилни мрежи, тъй като това задължение е предоставено от законодателя единствено на предприятията. Този довод на жалбоподателя е неоснователен. Първо, не Решение № 135 налага задължение за разходоориентирани цени. Това е сторено с Решение № 1362. Второ. Правото на регулатора да налага специфично задължение под формата на разходоориентирана цена е установено изрично в чл. 30, т. 4 във вр. с чл. 166, ал. 2, т. 5 ЗЕС. Трето. Правото на Комисията да определи разходоориентирана цена при наложено специфично задължение е изрично установена в чл. 217, ал. 1 ЗЕС. И четвърто. Въпросът има ли определената с Решение № 135 цена характера на разходоориентирана има отношение към материалната законосъобразност на решението, не към компетентността на органа.

Видно от изложеното, оспореното Решение № 135 е издадено при наличие на изискуемите от закона предпоставки за правомощието на регулатора да определи цени на терминиране на повиквания в мобилните мрежи на жалбоподателите.

1. По формата на акта:

Обжалваното решение е издадено в исканата от закона писмена форма и при наличие, от формална страна, на изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити. Решението съдържа фактически и правни основания. Взето е при спазване на изискванията за кворум и мнозинство, подписано е.

Доводите на жалбоподателите за липса на мотиви на акта са фактически доводи не за липса на реквизит, а за необоснованост на изводите на органа, поради което ще бъдат разгледани при преценка на съответствието на акта с материалноправните разпоредби.

1. По спазването на административнопроизводствените правила:

От доказателствата по делото е видно, че проекта на Решение № 135, както и проектите на модела и методологията са били предмет на обществено обсъждане по смисъла на чл. 37, ал. 1 ЗЕС. Публикувано е съобщение за предстоящите обществени консултации в национален ежедневник, както и на страницата на комисията в интернет. Съдържанието на съобщението съответства на изискванията на чл. 37, ал. 3 ЗЕС. Органът предоставил на жалбоподателите възможност да се запознаят с проектите на документи, да изразят становище, проведена е и консултация между страните като резултатите от обсъжданията са обективирани в нарочни актове на Комисията - Решение № 2032, Решение № 2033 и Решение № 2225, мотивите, на които са публикувани на интернет страницата на регулатора.

В изпълнение на чл. 42, ал. 1 ЗЕС Комисията провела и процедура на уведомяване на Европейската комисия, на Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения и на регулаторите на държавите членки на Съюза. В срока по чл. 42, ал. 2 ЗЕС не са постъпили становища, поради което Комисията приела окончателно решение. В изпълнение на чл. 42, ал. 4 ЗЕС на Европейската комисия и на Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения е изпратено окончателното решение с мотивите.

Мобилтел счита, че в хода на процедурата по обсъждане на проекта органът нарушил административнопроизводствените правила, тъй като не отговорил на искането му за предоставяне на допълнителна информация и за удължаване на срока на общественото обсъждане. Видно от доказателствата по делото Мобилтел и БТК поискали с писма, вх. № 12.01-5404 от 26.10.2012 г. и вх. № 04-04-250 от 29.10.2012 г., предоставянето на достъп до електронната форма на модела и удължаване на срока за представяне на възражения, на които органът не отговорил изрично, а едва с окончателното си становище по общественото обсъждане. Безспорно е, че доброто управление изисква, когато органът е сезиран с искане за удължаване на даден производствен срок да се произнесе своевременно, преди изтичането на срока, чието удължаване се иска, но непроизнасянето на органа в този срок в случая не се явява такова съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което самостоятелно да обоснове незаконосъобразност на цялата процедура. Страните са получили, макар и със закъснение, становището на органа както досежно удължаването на срока, така и досежно възможността да им бъдат предоставени "електронните таблици" на модела.

Мобилтел счита, че регулаторът нарушил съществено административнопроизводствените правила, тъй като не публикувал детайлна информация за отразените, респективно за мотивите за неприетите бележки на предприятията. Дава три примера за посоченото на стр. 10, 27 и 28 на документа "Становища, постъпили по време на проведените обществени обсъждания със заинтересованите предприятия". Видно от посоченото на цитираните страници в документа Комисията дала отговор, но той неудовлетворява като съдържание жалбоподателя. Съдържанието на отговора има отношение към обосноваността на мотивите на акта, не към формалното спазване на административнопроизводствените правила.

Тъй като оспореният акт по своя характер е индивидуален административен доводите на жалбоподателите за нарушение на чл. 36, ал. 3 и 4 ЗЕС са неотносими. Приложим в случая е чл. 37 ЗЕС, който с оглед на гореизложеното е спазен.

Видно от изложеното от формална страна органът спазил изискванията на процедурата по издаване на оспореното решение. С оглед на това доводите на жалбоподателите за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на жалбоподателите, свързани с обема на предоставената в хода на общественото обсъждане информация и съобразяването с дадените становища са всъщност доводи за нарушение на принципите по чл. 5 ЗЕС, т. е. за нарушение на материалния закон.

1. По съответствието с материалноправните разпоредби:

Доводите на жалбоподателите са за нарушение на принципите на законоустановеност, публичност, консултативност, предвидимост и прозрачност установени в чл. 5 ЗЕС и чл. 4, 6, 12 и 13 АПК, както и на чл. 170, ал. 3, § 1, т. 59 и чл. 220 ЗЕС.

а) доводи досежно принципите на публичност, прозрачност и предвидимост:

И тримата жалбоподатели считат, че регулаторът нарушил принципа на прозрачност, тъй като представените в хода на обсъждане на проекта на решение документи били непълни и не дали възможност на предприятията да се запознаят в детайли с модела на Комисията за определяне на разходоориентирани цени. Възраженията им са концентрирани върху непредоставянето на електронните таблици.

Това налага да се установи характера на електронните таблици и значението им за формиране на цените.

Безспорно е, че разпоредителната част на Решение № 135 съдържа стойностите на цените на терминиране на повикванията. Безспорно е, че тези стойности са резултат на сложен процес включващ използването на модел BULRIC и Методология за определяне на стойността на среднопретеглената цена на капитала. Модела BULRIC е изграден на концепцията за развитие на ефективна мрежа за ефективен оператор като чрез използване на текущите разходи се конструира технико-икономическия модел на ефективна мрежа. Специфичното е, че той отразява нужното, а не понастоящем предоставеното количество оборудване и не отчита предшестващите разходи. Основана се главно на производни данни и зависи от избора на ефективни технологии. Моделът включва само перспективните дългосрочни допълнителни разходи (Long-Run Incremental Costs). Това са разходите, които са предизвикани от предоставянето на допълнителна добавка. Подходът на допълнителните дългосрочни разходи, при който се разпределят само ефективно направените разходи, които не биха възникнали, ако включената в добавката услуга не се предоставя повече спомага за ефективното производство и потребление и свежда до минимум потенциалните нарушения на конкуренцията.

Тази специфика на модела BULRIC, моделиращ "отдолу-нагоре" и използващ дългосрочните допълнителни разходи като методика за отчитане на разходите - т. 2 от Препоръка 2009/396/ЕО, дава своето отражение на формата на мотивите на Решение № 135. Като комплексен документ моделът BULRIC има своя цел, принципи, допускания, механизъм, входяща информация и резултат.

Целта на модела, доколкото е формулирана в т. 2 на документа "Резултати от модела "отдолу-нагоре (Bottom-Up) за определяне на дългосрочните допълнителни/инкрементални разходи (LRIC) за услугата терминиране в индивидуални мобилни мрежи в България" (Резултати) е да отрази най-ефективните решения на телекомуникационния пазар, т. е. да установи цена, която се изравнява с "инкременталните разходи за предоставянето на услугата".

Принципите, въз основа на които е изграден модела, доколкото са формулирани в документа, са: цените за взаимно свързване се основават на икономическата себестойност; запазване на стимулите за инвестиране от страна на историческите предприятия; телекомуникационните мрежи демонстрират значителни икономии от мащаба; всички разходи се разглеждат като променливи. Последното е основано на разбирането, че квалифицирането на разходите като постоянни или променливи в значителна степен зависи от разглеждания период. Дългосрочните допълнителни разходи са ориентирани към дълъг период, към бъдещето и имено поради това за модела BULRIC всички разходи са променливи. Като принцип е изведено, в т. 3 на документа Резултати, и "спазването на границите на разумното отклонение от данните за вече изградените мрежи и закупено оборудване от предприятията".

Основните допускания в модела са посочени в т. 3 на документа Резултати, а механизма на изчисление и входящите данни са дадени в т. 5 "Изчисления и резултати от BULRIC модела за услугата терминиране в мобилна мрежа, предоставяна от ефективен оператор". Именно към тази част от модела - т. 5, са насочени възраженията на жалбоподателите досежно довода им за нарушение на принципа на прозрачността.

И тримата жалбоподатели считат, че електронните таблици са самия модел и непредоставянето им на предприятията ги е лишило фактически от възможността да установят мотивите на органа за постановяване на решението и съответно да изразят мотивирано становище.

Какво показват фактите по делото?

От формална страна изложеното в т. 5 на документа Резултати и в електронните таблици представлява две форми на един и същ документ - писмена и електронна форма. Тази различна форма е обусловена от необходимостта да се извършат определени алгебрични действия, чрез които входящите данни да генерират резултати, които да формират цената на терминиране. Използването на електронни таблици във формат . xls безспорно облекчава самото изчисление. Няма формална пречка част от мотивите на органа да бъдат във формата на електронни таблици Microsoft Excel.

От гледна точка на съдържанието на двете форми на т. 5 от документ Резултати безспорно е налице различие. То е обусловено от избрания от регулатора начин на организиране на входящата информация.

Както е посочено в т. 3 на документа Резултати моделът е разработен "въз основа на теоретично ефективен мрежови дизайн и закупено оборудване, определени при отчитане на предоставените от предприятията данни". В т. 5.2 на документа е посочено, че "където е възможно в модела са използвани реални данни, така, както са предоставени от предприятията, тъй като тези данни отразяват действителните експлоатационни обстоятелства и потребителско поведение, които са характерни за България, като са отчетени и тенденциите в развитието на разходите за прогнозния период". Тези данни са подложени на проверка: а) съпоставени са с входящите данни за разходите в други модели и с информация за разходите, събрана в хода на други проекти, като когато е установено необосновано несъответствие между предоставените данни и данните, получени от предишен опит на консултанта, са използвани референтни показатели; б) където не са предоставени данни са използвани референтни данни от базата - данни на консултанта или на други предприятия.

Именно начина на формиране на входящите данни - чрез използване и преценка на предоставените от предприятията данни, които са търговска тайна, както и използването на данни, търговска тайна, на консултанта, предопределя невъзможността за пълен достъп до електронния формат на документа. В електронния формат са посочени източниците на входящите данни и самите данни и това предопределя невъзможността да бъде предоставен достъп на жалбоподателите до електронния формат на документа Резултати в частта по т. 5.

Разбира се, както подробно описал в писмената си защита БТК, регулаторът би могъл да избере и подход, при който да създаде два документа в електронен формат - един, в който да се съдържа информацията за източниците на входящите данни, и друг, в който да се съдържат самите входящи данни, но органът не избрал този подход. Това, което е важно за законосъобразността на акта е входящите данни на ефективния оператор да бъдат предоставени на предприятията. А сравнението на писмената форма на т. 5 от документа Резултати с електронната форма на същия документ досежно стойностите на входящите данни на ефективния оператор показва пълна идентичност. Това, което е заложено като входящи данни в електронните таблици е представено и в писмената форма на документа. Всички таблици от л. 38 до л. 94 са точна разпечатка на електронните таблици в електронния формат на документа.

Следователно, макар фактически действително възможността на жалбоподателите за проследяване на алгебричните действия със стойностите на отделните входящи данни, които генерират резултатите, обуславящи крайния резултат, да е до определена степен по-трудна, отколкото при предоставяне на електронните таблици, то те не са лишени от информацията. Всъщност не алгебричните изчисления правят модела, а съвкупността от показателите, като приетите за тях входящи данни формират крайната стойност.

Мобилтел счита, че принципа на прозрачност и предвидимост е нарушен и от факта на едновременното представяне за обсъждане на моделите BULRIC (за мобилна и фиксирана мрежа) и на Методологията за определяне на стойността на среднопретеглената цена на капитала. Безспорно е, че получената чрез методологията среднопретеглена цена на капитала е елемент на признатите разходи на ефективния оператор. Това значи, че в изготвения модел методологията е използвана, но от този факт не може да се направи извод за нарушение на принципа на прозрачността и предвидимостта. За тяхното спазване е важен осигуреният достъп на предприятията до методологията и възможността тя да бъде надлежно обсъдена от тях. Факта, че това става едновременно с вече изготвения модел, в който методологията е използвана, не води до ограничаване на достъпа им до информацията и с оглед на това до нарушаване на принципите. Методологията към момента на поставянето й на обсъждане не е приет окончателно акт, а проект, който заедно с модела подлежи на обсъждане и промяна. Както сочи и ответникът, не е налице законово изискване за поредност на обсъжданията - първо, методологията за определяне на среднопретеглената цена на капитала, и второ, останалите елементи на модела. Това би представлявало обсъждане на части на мотивите на органа, което по принцип не е забранено, но едва ли е по-ефикасно за защитата на интересите на предприятията.

Що се отнася до факта на включване на методологията в мотивите и на двете решения - за мобилните и за фиксираните мрежи, то това обстоятелство обективно е предопределено от еднаквия характер на определяния чрез методологията елемент - среднопретеглената цена на капитала, и за двата модела. Сама по себе си методологията се явява мотив на всяко от решенията и следва да бъде надлежно приобщена към тях. Поради това обективно представянето й с всяко от решенията не е нарушение, а отразява спецификите относими към нивото на инвестиционния риск за всяка от мрежите.

За да обосноват довода си за нарушение на принципа на прозрачност жалбоподателите се позовават и на посоченото от регулатора в хода на общественото обсъждане, както и в самия документ Резултати, че представя "извадки" от модела. Подробното запознаване с писмената форма на документа и сравнението му с електронната показва, че в писмената форма не са представени "извадки" от модела. Моделът е представен изцяло. Не са представени данните, търговска тайна, които формират входящите данни в модела. Що се отнася до функционалността на модела той не се състои във възможностите, които електронната таблица дава да се проследи адреса на клетката, той се състои в описаните и в писмения формат на документа зависимости.

Доказателство за това, че предоставената на страните информация не е "извадки" от модела, а достатъчна информация, която представя самия модел, е сочения и от ответника факт на предоставено от Теленор становище по проекта на решение - търговска тайна. Видно е от становището, че предоставената на предприятието информация е била достатъчна, за да може наетия от него консултант да формира разбиране за модела, неговото функциониране и входящи данни. Що се отнася до възражението на БТК досежно необходимостта от провеждане на процедура на обществено обсъждане, която налага ангажирането на външни консултанти, следва да се посочи, че първо, не формата на предоставяне на информацията е наложило едното от предприятията да ползва външен консултант, а съдържанието на информацията. Определянето на цени за терминиране на повикванията е достатъчно сложен процес, за да обоснове необходимостта от специални знания. И второ, преценка на всяко предприятие е дали да ползва или не специалните услуги на външен консултант. Това е негово право, упражняването на което не се отразява на законосъобразността на административното производство и на постановения в резултат на неговото провеждане акт.

И двете страни по делото - жалбоподателите и ответникът, в подкрепа на своите доводи досежно прозрачността и публичността на мотивите на приложението на модела сочат практиката по прилагане на BULRIC модела в други страни на Европейския съюз. И двете страни не сочат публичен, официален източник, но от доводите им е безспорно, че понастоящем поне следните държави са приложили модела BULRIC - Кралство Белгия, Кралство Дания, Република Франция, Република Италия, Румъния, Словения, Кралство Испания, Унгария, Кралство Нидерландия, Обединеното Кралство Великобритания и Северна Ирландия. Доводите и на двете страни сочат, че практиката на държавите-членки във връзка с публикуването на модела е различна. Не е налице и конкретно регулаторно изисквани установено в норма на правото на Европейския съюз. Това значи, че преценката за прозрачност, публичност и предвидимост следва да бъде направена при спазване на общите изисквания за прозрачност, публичност и предвидимост в работата на регулатора и при отчитане на задължителното изискване за опазване на търговската тайна на жалбоподателите - конкуренти.

Както сочи и ответникът органът следва да балансира две категории права на жалбоподателите - правото им да се запознаят с фактите и обстоятелствата по административната преписка, в т. ч. мотивите на органа, и правото търговската им тайна да бъде защитена - чл. 40, ал. 5 ЗЕС.

В случая, макар и с определени затруднения, достъпът на жалбоподателите до релевантната информация не е бил ограничен, а тяхната търговска тайна е била запазена.

С оглед на изложеното съдът счита, че принципа на прозрачност, публичност и предвидимост не е бил нарушен и на жалбоподателите е предоставен достъп до необходимата информация.

б) доводи досежно принципа на законоустановеност:

Мобилтел счита, че регулаторът наложил процесния модел, без да установил дали на предприятията няма да се налага да предоставят услугата под реалните разходи. В подкрепа на довода си сочи претърпени от предварителното изпълнение на решението финансово-икономически загуби. Този довод на жалбоподателя е неоснователен.

Първо, регулаторът няма как да знае дали Мобилтел ще трябва да предоставя услугата под реалните разходи, тъй като Мобилтел е единственото предприятие, което не изпълнило решението на регулатора за предоставяне на информация, която да послужи като входящи данни за модела. Съдът счита за необходимо изрично да посочи, че задължението за законосъобразност е задължение, относимо не само за органа, но и за частните правни субекти. Съгласно чл. 4, ал. 3 АПК субектите на административния процес са длъжни да упражняват правата и свободите си, без да вредят на държавата и обществото и на правата, свободите и законните интереси на други лица. В случая Мобилтел не изпълнил задължението си да предостави на регулатора исканата информация и по този начин навредил на държавата, на обществото и на други лица като затруднил процеса на определяне на цените на терминиране и увеличил необходимостта от използване на референтни данни, съответно на бенчмарк, взети от дейността на други мобилни оператори. Нещо повече, той не изпълнил влязло в сила съдебно решение и именно позовавайки се на неправомерното си поведение релевира доводи за несъобразеност на определените цени с реалните му разходи за предоставяне на услугата терминиране на повикванията.

Второ. Дали Мобилтел ще предоставя услугата под реалните си разходи за нейното извършване е ирелевантно за законосъобразността на оспореното решение. Предмет на решението е определянето на цената на терминиране на повикванията на ефективен оператор, а не на Мобилтел. Ако Мобилтел беше ефективен оператор, то нямаше да има нужда от създаването и използването на модел за ефективния оператор, а регулаторът щеше да определи цената, на която Мобилтел предоставя услугата за разходоориентирана цена по смисъла на Решение № 1362 и с това щеше да е изпълнил задължението си за прилагане на модела BULRIC.

И трето. Представените от Мобилтел доказателства - търговска тайна, за претърпяна финансово-икономическа загуба, е за период след постановяване на оспореното решение, а съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствие на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Наред с това представените цифри по никакъв начин на доказват, че твърдяната загуба е пряк и непосредствен резултат от наложените регулаторни цени, а не например от ефикасността на управление на предприятието.

БТК счита, че добросъвестно е предоставило информация, необходимо за изготвяне на модела, но същата е игнорирана изцяло и то по ключови показатели. Този извод жалбоподателят прави на база заключението на приетата по делото съдебна експертиза.

Преди всичко съдът счита за необходимо да посочи, че допусна съдебна експертиза, за да позволи на жалбоподателите да придобият информация, при запазване на търговската тайна, за начина на формиране на входящите данни в модела. Необходимост, породена от приетия от органа формат на мотивите на оспореното решение. Когато обаче се отчита заключението на вещото лице следва да се имат предвид две неща: първо, разбирането на вещото лице за модела и верността на неговите установявания, които съдът, за разлика от страните, може да провери, и второ, значимостта на факта на невключване на дадени изходящи от предприятията данни като входящи в модела.

Изясняването на първия аспект изисква съдът да направи анализ на заключението на вещото лице.

Безспорно е, че когато на съда не достигат специални знания или както в случая, когато други цели налагат, за установяването на дадени, релевантни за предмета на делото факти и обстоятелства съдът назначава вещо лице. Няма спор между страните по делото, че предмета на делото е изключително специфичен както като материя, така и като подход. Безспорно е, че това е първият по рода си начин на определяне на цени за терминиране на повикванията чрез използването на модела BULRIC. Всичко това поставя пред органа, предприятията и съда въпроси, които не са били до този момент предмет на национална съдебна практика. Наред с това приетата от органа форма на мотивите на акта му по т. 5 от документа Резултати също поставя специфични задачи пред съда с цел да изпълни ефикасно конституционното си задължение да осигури равенство и условия за състезателност на страните в процеса. Поради това е логично използването на специалните знания на експерт. Логично е също експертът да изложи общи теоретични обстоятелства във връзка с поставената задача, които подпомагат правилното разбиране на заключението.

В случая съдът следва да цени представеното от вещото лице заключение по т. А "Теоретична концепция" дотолкова, доколкото не противоречи на основния документ, който въвежда и описва модела BULRIC - Препоръка 2009/396/ЕО. Съдът констатира определени различия в изложеното от вещото лице в теоретичната част и посоченото в препоръката. Така например вещото лице приема, че "използването на LRIC като бенчмарк за определяне на цената на терминиране на гласови повиквания на едро гарантира, че цените на услугата ще бъдат ориентирани на нива около себестойността". Този извод на експерта е в противоречие с характера на LRIC като методика за отчитане на разходите определен в т. 2 на Препоръка 2009/396/ЕО. В съображение 22 на препоръката Европейската комисия ясно сочи различието между двете методики - бенчмаркинга и дългосрочните допълнителни разходи (LRIC). Европейският регулатор разглежда двете методики като алтернативни способи за постигане на целения от него резултат.

Не съответства на посоченото в препоръката и становището на вещото лице за възможността от комбинация на подходите "отдолу - нагоре" и "отгоре - надолу". Вещото лице сочи, че "най-подходящо е използването на хибриден подход, който представлява комбинация от двата подхода". Това, което препоръката сочи в съображение 11 е, че националният регулатор може да съчетае резултатите от модела "отгоре - надолу" с тези от модела "отдолу - нагоре" с цел да получи най-стабилни резултати и да избегне големи несъответствия, но това първо, е само като мярка за сравнение на вече постигнатите резултати от подхода "отдолу - нагоре" и второ, само дотолкова, доколкото се ползват данни, преминали през одит. В свой документ - Commission staff working document accompanying the Commission Recommendation on the Regulatory Treatment of Fixed and Mobile Termination Rates in the EU, достъпен на електронен адрес http:/ec. europa. eu/smart-regulation/impact/ia_carried_out/docs/ia_2009/sec_2009_0600_en. pdf, Европейската комисия изрично сочи, че модифицирането на модела "отдолу - нагоре" не следва да се осъществява само, за да се сближат резултатите от двата модела. И това е логично, защото целта на модела "отдолу - нагоре" е да се създаде модел за разходите на ефективен, не на съществуващ оператор.

Така също съдът счита, че въпрос на спора по същество е съответствието на избрания от регулатора модел и подход с препоръката на Европейската комисия, поради което не цени изразените от вещото лице лични становища досежно това обстоятелство. Съдът също не цени и изразените от вещото лице лични становища досежно методите на определяне на разходоориентираните цени - личните становища на експерта не са предмет на експертизата.

Определени несъответствия съдът установи и в заключението на вещото лице при изпълнение на задача 1. Вещото лице трябваше да отговори на въпроса: Има ли изходни данни, предоставени от операторите на Комисията, които не са отчетени при формиране на входящите данни за модела и ако да, то относно кои елементи?

По отношение на информацията на лист 1 "Покритие и абонати" вещото лице в раздел 1.04. "Брой абонати" сочи, че установило 28, 60 % разминаване на данните, предоставени от Мобилтел с тези, заложени в модела. Безспорно по делото е, че Мобилтел не е изпълнило задълженията си по Решение № 1096 и не е предоставило на регулатора никаква информация. Следователно обективно не би могло да има каквото и да било разминаване, тъй като няма предоставена информация.

В лист 2 "Входящи данни за трафика" вещото лице сочи, че е представена информация само от един оператор - Теленор, което обективно не съответства на посоченото в електронната таблица. Безспорно за определяне на входящия трафик регулаторът ползвал предоставената и от двата мобилни оператора информация.

В лист 3 "Параметри на дизайна на мрежата" вещото лице неправилно сочи, че в раздели 3.02. и 3.05. не са използвани данни на БТК, а в раздел 3.07. третира Виваком и БТК като отделни предприятия.

В цялото заключение вещото лице сочи, че не е установило обосновка за избора на консултанта за съответните входящи данни. Това поставя под съмнение качеството на експертизата, тъй като първо, обективно в електронните таблици не би могло да се намират мотивите на органа за приемането на едни или други входящи данни, и второ, вещото лице нямаше за задача да установява има ли обосновка или не - това е правен въпрос, а да установи - за целите на защитата на жалбоподателите, използвани ли са предоставените от тях данни като входящи данни за модела на ефективния оператор. Мотивите за приемането или неприемането на дадени данни на предприятията като входящи данни на ефективния оператор не са търговска тайна на регулатора. Търговска тайна е информацията на операторите.

Вещото лице същото така нямаше задача да установява процента на отклонение от предоставените от жалбоподателите данни - съдът не е поставял такава задача. Задачата беше да се установи използвани ли са данните на операторите и ако не са, то за кои елементи на модела. С оглед на това заключението в частта, в която установява процентно отклонение от предоставената от операторите информация е дадено извън поставената му задача и е недопустимо доказателствено средство.

В заключението вещото лице сочи, че "доколкото пропорцията за хипотетичен ефективен оператор следва да представлява средна стойност на предоставената от операторите и предвид, че консултанта е използвал данни, разминаващи се значително с предоставените, може да се заключи, че изчислената средна стойност за брой и капацитет на радиопредавателните връзки за МЕП не отразява коректно изходящите данни, предоставени от операторите". Посоченото и подобни становища на експерта, които съществуват в експертизата, демонстрират едно разбиране на вещото лице за модела, което е твърде различно от изложеното в Препоръка 2009/396/ЕО. Европейската комисия не разглежда методиката за отчитане на дългосрочните допълнителни разходи като "средна стойност на предоставените от операторите" данни, а като подход, при който се разпределят само ефективно направените разходи, които не биха възникнали, ако включената в добавката услуга не се предоставя повече.

Изложеното дава основание на съда да не цени заключението на приетата по делото съдебна експертиза.

Изясняването на втория аспект - значимостта на факта на невключване на дадени изходящи от предприятията данни като входящи в модела, изисква да се посочи същността на модела.

Преди всичко следва да се посочи, че целта на модела не е да направи средностатистически български оператор, а да създаде модел на ефективен оператор при ясно установени в препоръката подход и методика на отчитане на разходите. С оглед на това сам по себе си въпросът дали за даден елемент са взети точно предоставените от операторите данни или са използвани данни, получени от други източници, е ирелевантен за законосъобразността на акта. За законосъобразността е важно да са спазени установените в Препоръка 2009/396/ЕО подход "отдолу - нагоре" за моделиране и дългосрочните допълнителни разходи като методика за отчитане на разходите при съобразяване на останалите изисквания към мрежата на ефективния оператор. За създаване на мрежата на ефективния оператор регулаторът не е ограничен от предоставената от жалбоподателите информация. Напротив. Той е длъжен да използва всяка информация, която установява елемент на мрежата на ефективния оператор. Целта на регулацията е да стимулира операторите и конкуренцията между тях, не да ги закрепостява на постигнатото ниво. В този смисъл регулаторната цена винаги ще бъде различна от моментната цена на всеки един конкретен оператор, защото нито един от тях не е ефективният оператор, чиито дългосрочни допълнителни разходи да бъдат мярка за формиране на цените за терминиране на повикванията.

С оглед на изложеното съдът счита, че сам по себе си факта, че част от данните, предоставени от мобилните оператори, не са включени като входящи данни в модела не прави последния незаконосъобразен.

Жалбоподателите считат, че оспореното Решение № 135 противоречи на чл. 170, ал. 3 и на с § 1, т. 59 ЗЕС, тъй като модела не отчитал общите и постоянните разходи, както и не включвал приемливо ниво на възвращаемост на капитала. Преди всичко следва да се посочи, че чл. 170 ЗЕС въвежда в националното право разпоредбата на чл. 13 от Директивата за достъпа. Член 13 от Директивата за достъпа и двете национални разпоредби съдържат изискването при формиране на разходоориентираните цени на услуги да се отчитат инвестициите и свързания с тях риск. Установения в оспорения акт модел на формиране на цените за терминиране на повикванията не противоречи на това изискване, тъй като отчитането става чрез Методологията за определяне стойността на среднопретеглената цена на капитала. Наред с това, както бе посочено по-горе, характерното за модела BULRIС, е, че всички разходи стават променливи - в дългосрочен план всички активи се подменят и това води до ефективно възстановяване на разходите. Определянето на цената на терминиране чрез модела не води до невъзможност за възстановяване на общите разходи - въпрос на преценка на оператора е да адаптира, съобразно търговската си политика, възвращаемостта на общите разходи. А принципът на разходоориентираност значи, че заплатената под една или друга форма цена на услугата не може да се заплаща повторно.

От особено значение е и факта, че Решение № 1362 дава собствена дефиниция на понятието разходоориентирани цени за терминиране на повиквания.

"Разходоориентираните цени за терминиране на повиквания се определят съгласно Препоръката на Европейската комисия от 7 май 2009 г. относно подхода за регулиране на цените за терминиране на фиксирана и мобилна връзка в Европейския съюз ..., въз основа на разходите на ефективен оператор и изчислени чрез BULRIC (Bottom-Up Long-Run Incremental Costs) модел на Комисията". Решението е влязло в сила и е било предмет на съдебен контрол, поради което за целите на Решение № 135 разходоориентираната цена следва да бъде определена именно съгласно Препоръка 2009/396/ЕО.

Следва да се посочи, че Препоръка 2009/396/ЕО е приета в изпълнение на предвидената в чл. 19 Рамковата директива компетентност на Европейската комисия да приема препоръки за хармонизираното прилагане на Рамковата и на Специалните директиви с оглед на постигане на целите на чл. 8 от Рамковата директива. Съгласно § 2 на чл. 19 държавите членки гарантират, че националните регулаторни органи отчитат в максимална степен тези препоръки при изпълнение на задачите си. Член 4, § 3 от Договора за Европейския съюз задължава държавите членки - по силата на принципа на лоялното сътрудничество, да вземат всички общи или специални мерки, необходими за гарантиране на изпълнение на задачите, произтичащи от Договорите и актовете на институциите на Съюза. С оглед на това съобразяването на регулатора с установеното в препоръката е в изпълнение на законовите му задължения.

Неоснователен е и довода за нарушение на чл. 220, ал. 3 и чл. 222 ЗЕС. Алинея 3 на чл. 220 изрично сочи, че разходоориентираните цени се определят от предприятията, когато това е предвидено по реда на закона и е наложено с решение на Комисията. В случая с Решение № 1362 изрично е посочено, че модела за определяне на цената е на Комисията. И това е логично, защото именно Комисията може да създаде модел на ефективен оператор. Ако предприятията можеха сами да създадат този модел те самите биха били ефективен оператор, което би обезсмислило необходимостта от установяването на разходоориентирани цени и което би значело, че пазара на терминиране на повикванията е напълно ефикасен конкурентен пазар, нещо, което жалбоподателите не твърдят.

в) доводи досежно принципа на консултативност:

Жалбоподателите считат, че регулаторът нарушил принципа на консултативност, тъй като формално отговорил на техните възражения в хода на общественото обсъждане. Видно от приложения по делото документ "Становища, постъпили по време на проведените обществени обсъждания със заинтересованите страни" органът подробно отбелязал всички получени в хода на общественото обсъждане становища и възражения на жалбоподателите. На всички тях е даден отговор. Факта, че даденият отговор не удовлетворява жалбоподателите сам по себе си не значи нарушаване на принципа на консултативност. За неговото спазване е важно оспореният акт да е постановен след проведен диалог между регулатора и предприятията с цел намиране на най-ефикасните мерки постигане на целите по чл. 4 ЗЕС. Следва да се посочи, че примерите, които жалбоподателите дават за формален отговор на възражения касаят възражения досежно същността на модела. Такива са например възраженията досежно отчитането на значителните разходи на предприятията за изграждането и планирането на мрежата или за значението и ролята на предстоящото навлизане на мрежи и технологии от четвърто поколение. На тези възражения отговорите са дадени в Препоръка 2009/396/ЕО и органът резонно не ги е приел.

Съдът счита за необходимо да посочи, че принципа на консултативност изисква взаимност. Регулаторната функция може да бъде ефективна само ако упражняването й се гради на коректни отношения между регулатора и оператора. Поведението на Мобилтел, с отказа да предостави исканата за определяне на разходоориентираните цени информация, безспорно е поставило на изпитание способността на Комисията да създаде адекватен за българския пазар модел на ефективен оператор. Регулаторът и операторът са обречени да си взаимодействат и всяко некоректно действие на която и да е от страните рефлектира обратно на ефикасността в дейността на другата страна и за съжаление върху благосъстоянието на потребителя.

С оглед на изложеното съдът счита, че в хода на производството по издаване на Решение № 135 органът не е нарушил принципа на консултативност.

1. По съответствието с целта на закона:

Жалбоподателите счита, че оспореното решение е в нарушение на целта на Закона за електронните съобщения, тъй като ще доведе до засягане на възможностите на предприятията за инвестиции в развитие на мрежи и услуги, а покупателната им способност като участници на съответния пазар ще бъде засегната съществено. Преценката за съответствието с целта на закона следва да се прави при отчитане на посоченото в Препоръка 2009/396/ЕО: "Високите цени за терминиране проявяват тенденция да водят до високи цени на дребно за генериране на повиквания и съответно до по-ниска степен на използване, като по този начин се намалява благосъстоянието на потребителите." Тази специфика на високите цени за терминиране, съотнесена към целите на закона - да създава необходимите условия за конкуренцията при осъществяване на електронните съобщения и да подкрепя интересите на гражданите, безспорно установява съответствието на Решение № 135 с целта на закона. Намаляването на цените за терминиране рефлектира върху конкуренцията и чрез нея на пазар на дребно, което пряко означава съответствие с целта на закона.

Видно от изложеното оспореното Решение № 135 е издадено от компетентен орган, в искана от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Това прави акта законосъобразен и съдът следва да отхвърли жалбите на БТК, Мобилтел и Теленор.

С оглед на изхода от делото, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 и тълкувателно решение № 5 от 13.05.2010 г. на общото събрание на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 3/2009 г. съдът следва да осъди БТК, Мобилтел и Теленор да заплатят солидарно на Комисията за регулиране на съобщенията разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на основание чл. 8, ал. 2 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения на 300, 00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд