Решение № 11056 от 16.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4990/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение 1740 от 18.03.2024 г. на Административен съд София град по адм. дело 10226/2023 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-1109 от 04.10.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Министерството на образованието и науката (МОН) е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор от 04.08.2020 г. с Булплан Инвест ООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата) (Загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПРР, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита направените от съда изводи за липса на нарушение за неправилни, незаконосъобразни и несъответстващи с доказателствения материал по делото. Обосновава извод за неправилност изводите на съда, че не е налице противоречие в изискването поставено от възложителя с разпоредбите на ЗОП и Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и сочи, че въведеното изискване за удостоверяване на огледа не кореспондира с изискването за доказване на извършването на оглед. Приема, че в ЗОП не се съдържат специални изисквания относно начина по който ще бъде удостоверено/доказано извършването на оглед, но в случая възложителят е поставил две различни изисквания за удостоверяването на един факт. Касаторът сочи, че не става ясно защо след като възложителят е приложил към документацията декларация за оглед Образец 2 предвижда и допълнително да бъде представян протокол за оглед, подписан от представител на заинтересованото лице и директора на училището, като счита, че това изискване създава необоснована административна тежест за потенциалните участници, които биха могли да удостоверят извършването на огледа само с декларации. Твърди че изискването за подаване на оферта само след посещение на обекта е ограничително и препятства участието както на национални икономически оператори, така и на чуждестранни лица, изпълнението на което е свързано с необосновани затруднения за последните, изразяващи се в осъществяването на контакт с директора на съответното училище и провеждане на нарочна среща за изготвяне и подписване на протокола. Счита за неправилно заключението на съда, че с действията си възложителят не е извършил нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и допълва, че в конкретния случай е налице незаконосъобразно изискване към участниците, с което възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Прави искане решението да бъде отменено, а спорът да бъде решен по същество. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски, ако същите надвишават минимално предвидените размери. Ответникът по касационната жалба Министерство на образованието и науката, изразява становище за неоснователност на жалбата. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представлява се от юрисконсулт Й. Йовчев. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че: На 25.01.2017 г. между и УО на ОПРР и Министерство на образованието и науката е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ РД-02-37-40, в максимален размер до 15 392 000,00 лв., по процедура BG16 RFOP001-3. 002 Подкрепа за професионални училища в Република България , за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-3.002-0017 Обновяване и модернизация на регионалната образователна инфраструктура чрез подобряване на материално-техническата база на 15 държавни професионални гимназии в системата на МОН в областите Благоевград, Кюстендил, Перник, Пазарджик и София-област . С Решение Р-01-56 от 06.06.2017 г. главният секретар на министерството на образованието и науката е обявил открита процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Инженеринг проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на 101 професионални гимназии в системата на МОН, одобрени за финансиране по Оперативна програма Региони в растеж 201-2020 г., процедура BG16RFOP001-3.002 Подкрепа за професионалните училища в Република България по 46 обособени позиции . На 04.08.2020 г. МОН е сключило с Булплан Инвест ООД, Договор BG16RFOP001-3.002-0017-C02-S-3 с предмет по ОП 25 Инженеринг проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по икономика и мениджмънт Йордан Захариев , гр. Кюстендил и на Професионална гимназия Акад. Сергей П. Корольов , гр. Дупница , на стойност 1 187 100,00 лева без ДДС. На 28.08.2023 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПРР е уведомил МОН за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. Министерство на образованието и науката не е представило възражение. На 04.10.2023 г., с Решение РД-02-36-1109, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР е определил на МОН, финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договор от 04.08.2020 г. с Булплан Инвест ООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът е приел, че от страна на възложителя не е било заложено изискване, което да е в противоречие с разпоредбите на ЗОП и ППЗОП. Приел е, че от страна на УО не са изложени изводи по какъв начин следва да се удостовери фактът на извършването на огледа, доколкото декларацията изхожда от участника с попълването на Образец 2 и от страна на възложителя, предвид предмета на поръчката, са изложени мотиви за необходимостта при извършване на огледа да присъства и положи подпис директорът на училището. Първоинстанционният съд е обосновал извод, че именно предвид предмета на процесната обществена поръчка, поставеното от възложителя изискване е необходимо, за да може в най-висока степен да се постигне заложената по проекта цел, предвид което е счел, че поставеното изискване не е ограничително, респективно дискриминационно. Съдът е приел, че изрично в документацията на обществената поръчка, от възложителя е поставено изискване за представяне само на Декларация за посещение и оглед на всички обекти, включени в обособената позиция, за която се подава офертата, но не и протокол за оглед, подписан от представител на заинтересованото лице и директора на училището. Обосновал е извод, че поставеното изискване от страна на възложителя е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на процесната обществена поръчка и като такова същото не е необосновано и не ограничава участието на икономическите оператори чуждестранни лица, които не разполагат с представителство в България към момента на подаване на офертата, да участват в поръчката. Въз основа на горното съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил. Решението е правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция. Правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Видно от документацията на процесната обществена поръчка, възложителят е посочил, че преди да подаде оферта всеки участник в процедурата трябва да извърши оглед на всички обекти, включени в обхвата на обособената позиция/обособените позиции, за която/които кандидатства, като извършването на огледа ще се удостоверява с протокол за оглед, подписан от представител на заинтересованото лице и директора на училището, във връзка е което представителите на заинтересованите лица, извършващи огледи на обектите, ако не са законни представители на заинтересованите лица, следва да носят документ, отразяващ представителната им власт - пълномощно в обикновена писмена форма. В документацията в Раздел III Изисквания към участниците в процедурата , т. 2.7 е посочено, че възложителят отстранява от процедурата за възлагане на обществената поръчка и на следните основания, извън посочените в чл. 54, ал. 1 от ЗОП, съгласно под т. 1.1.1. участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка или в документацията и под т.1.1.2. участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В Подраздел III Съдържание на офертата е посочено, че същата следва да съдържа: б. е) Декларация за посещение и оглед на всички обекти, включени в обособената позиция, за която се подава оферта - съдържа се в Образец 2 към документацията за участие . На първо място следва да се отбележи, че констатациите изложени в акта, са противоречиви. Административният орган е приел от една страна, че правилно съгласно разпоредбата чл. 39, ал. 3, т. 1, б. ж ППЗОП възложителят е поставил изискване за извършване на оглед на обекта, но незаконосъобразно е изискал това обстоятелство да се удостоверява с нарочен документ, при положение че същият факт се декларира от участника с попълване на Образец 2. Същевременно органът е приел, че изискването за подаване на оферти само след посещение на обекта е ограничително и препятства участието, както на национални икономически оператори, така и на чуждестранни лица. Приел е също, че изискването за оглед представлява необоснована административна тежест за потенциалните участници, тъй като следва да се доказва чрез представяне и на декларация за посещение и оглед, съдържаща се в Образец 2 и на протокол за оглед. Изложил е, че възложителят е поставил различни изисквания за представянето на различни документи по отношение на един факт. Както правилно е посочил и първоинстанционният съд, възложителят е регламентирал, че поставеното изискване се доказва само с представянето на декларация за посещение и оглед на всички обекти, включени в обособената позиция, за която се подава оферта. Противно на доводите на УО, никъде в документацията от страна на възложителя не е предвидено, като задължителен елемент от техническото предложение на участника, представянето на протокол за извършен оглед. От изложеното следва, че възложителят не е осъществил твърдяното от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Предвид горното и в съответствие с доказателствата по делото, правилен се явява изводът на съда за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт. Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на Министерство на образованието и науката разноски за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,