Решение № 2678 от 19.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5027/2019 г.

Решение № 2678 от 19.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5027/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на Технически университет /ТУ/ - София, подадена чрез пълномощник, против решение № 1671 от 13.03.2019 г. по адм. д. № 6533/2018 г. по описа на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на университета срещу решение № РД-02-36-547/28.05.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 /УО на ОПРР/ за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че прието от органа несъществуващо правно основание за издаване на акта не е ограничило правото на защита на адресата. Според касатора е неотносимо дали без нарушението резултатът би бил същият, а единствено дали страната би имала по-добра възможност за защита. Излага доводи за липса на посочените от органа нарушения при провеждане на обществената поръчка и отсъствие на нередност. Иска отмяна на решението и произнасяне по същество, при което оспореният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на направените по делото разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Във връзка с изпълнението на ДБФП № РД-02-37-237/2.11.2016 г. бенефициерът Технически университет - София е провел обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строителни и монтажни работи за основно обновяване на ограждащите елементи на учебен Блок 3, обновяване на системата за осветление и текущ ремонт в учебни зали в Блок 1 и в Блок 3 на Технически университет - София", изпълняван по проект "Подобряване качеството на образователната среда в ТУ-София за водещите приоритетни професионални направления 5. 3 "Комуникационна и компютърна техника" и 5. 13 "Общо инженерство" чрез цялостно обновяване на Блок 3 и Блок 1" в 3 обособени позиции /ОП/. ТУ – София в качеството си на възложител е сключил договор №BG16 RFOP001-3. 003-0012-C01-S-01/11.07.2017 г. по ОП № 1 и договор №BG16 RFOP001-3. 003-0012-C01-S-02/11.07.2017 г. по ОП № 2 - двата с изпълнител "ИНТЕРПОЛИС" ЕООД.

След регистриран сигнал за нередност ръководителят на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 е провел процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ и е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-547/28.05.2018 г. С него е прието, че бенефициерът е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП при провеждането на обществената поръчка, които представляват нередност по т. 9 - Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, като е определена финансова корекция 5 % от допустимите разходи по договорите с "ИНТЕРПОЛИС" ЕООД, сключени по Обособени позиции № 1 и № 2.

Първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, дефинирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

По делото не е спорно, че в обявлението и документацията за участие възложителят е поставил изискване участникът да има опит в изпълнение на строителство на сгради, идентично или сходно с предмета и обема на строителството, което се предоставя в сградите на възложителя - да е изпълнил такова строителство в най-малко една сграда през последните пет години от датата на подаване на офертата и сградите са въведени в експлоатация в резултат на изграждането/ремонта. Другото изискване е участникът да разполага със специалист за контрол върху качеството за изпълнение на строителството, който да бъде с висше образование, с квалификация "инженер", "строителен инженер", или "архитект", с образователно-квалификационна степен бакалавър/ магистър/ доктор или с легализирана диплома".

При безспорна фактическа обстановка съдът е приел за законосъобразен извода на ръководителят на УО, че с поставеното условие за опит при изпълнение на строителство на сходни с предмета на поръчката обекти и въвеждането им в експлоатация, възложителят е допуснал необосновано ограничаване на конкуренцията, несъобразено с естеството и обема на обществената поръчка. По отношение на изискването към специалиста за контрол по качеството е приел, че в Закона за камарата на строителите липсва нормативно изискване за образование, образователна степен или специалност за вписване в регистъра на Камарата на строителите. Мотивирал е извод, че оперативната самостоятелност е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, а поставените от възложителя критерии за подбор обективно ограничават участниците в обществената поръчка. Така мотивиран, съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна.

Решението е правилно.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. Правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нередност и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена.

Решението е постановено в съответствие с материалния закон. След анализ на релевантните факти и приложимото право съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от настоящия касационен състав.

1. За нарушението на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки при поставянето на изискване за деклариране на опит по отношение на обекти, които са въведени в експлоатация:

Видно от раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. 1. 3 "Технически и професионални възможности" от обявлението е въведен следният критерии за подбор: "Участникът трябва да има опит в изпълнение на строителство на сгради, идентично или сходно с предмета и обема на строителството, което се предоставя в сградите на възложителя - да е изпълнил такова строителство в най-малко една сграда през последните пет години от датата на подаване на офертата. " За строителство, сходно с предмета и обема на поръчката по ОП № 1 и № 2 следва да се разбира строителство за изграждане на нови и/или основен ремонт, и/или реконструкция на съществуващи сгради от първа група по чл. 5, ал. 1, подгрупа най-малко по чл. 5, ал. 4, т. 2 от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС, с изрично изброени строителни категории съгласно Закона за устройство на територията, които са въведени в експлоатация в резултат на изграждането/ремонта.

Спорът се свежда до това дали има необосновано ограничаване на конкуренцията при провеждане на обществената поръчка, след като възложителят е заложил като част от съдържанието на изисквания опит в строителството участникът да е построил сгради, които са въведени в експлоатация. Касационната инстанция споделя изводите на административния орган, приети за законосъобразни и от първоинстанционния съд, като по този спор съдът се е произнасял по сходни казуси.

Разпоредбата на чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството посочва акта, с който се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя и това е констативен акт за установяване годността за приемане на строежа /част, етап/ - Приложение № 15 - съставя се на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и от технически правоспособните физически лица към него, упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от пета категория. Този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор. Изрично в разпоредбата е посочено, че с акта се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя съдържа и той съдържа: описание на договорите за изпълнение на строителството, строителните книжа, екзекутивната документация и съставените актове и протоколи по време на строителството, документацията от строителното досие на обекта, както и на тези за проведени изпитвания, измервания и др., доказващи правилността на изпълнението, и др.; данните от огледа на място и околното пространство, включително описание на строежа и на неизвършени, незавършени или недобре извършени работи, които до подаване на искане за издаване на разрешение за ползване /удостоверение за въвеждане в експлоатация/ следва да бъдат отстранени, за което се съставя констативен протокол и др.; доказателства, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ и условията на сключения договор, въз основа на които съставителите установяват годността за приемане на строежа, частта или етапа от него.

С предаването на строежа на възложителя изпълнителят приключва изпълнението на договора за строителство. В този смисъл правилен е изводът, че липсата на издадено разрешение за ползване не е индикатор за изпълнение/неизпълнение на обекта в съответствие с приложимите изисквания, тъй като изискването обектът да бъде пуснат в експлоатация излиза извън правомощията на изпълнителя. Възложителят е този, който подава заявление за въвеждане на обекта в експлоатация, като представя изискуеми нормативно документи. В този смисъл въвеждането на обекта в експлоатация може да се възпрепятства от причини, независещи от изпълнителя на строежа, като самият процес да обхване дълъг период от време.

Изискването за опит е законосъобразно предвид предмета на поръчката, но начинът на формулирането му съобразно неправилно определения етап на предаване на обекта от строителя необосновано ограничава конкуренцията. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на критерий за подбор, свързан с опита на строителя, в който завършеността на обекта се преценява спрямо фактори извън строителя /съобразно нормативно заложените изисквания/, е необосновано ограничително.

Ограничението е довело до нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че имат опит в сходни обекти за посочения период, същите са приключени, но не са въведени в експлоатация по независещи от тях причини.

1. По отношение нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП при поставянето на изискване за образователна степен с конкретна квалификация за специалист за контрол върху качеството:

Видно от раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. 1. 3 "Технически и професионални възможности" от обявлението е въведен следния критерии за подбор: За обособени позиции № 1 и № 2 "специалист за контрол върху качеството на изпълнение на строителството с висше образование, с квалификация"инженер", "строителен инженер" или "архитект, с образователно квалификационна степен бакалавър/магистър/доктор или с легализирана диплома".

Безспорно е, че право да осъществяват контрол върху изпълнение на строителството имат лица, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение. Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация. Няма и нормативно изискване за определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация за заемане на длъжността "контрол върху качеството на изпълнение на строителството" съгласно Националната класификация на професиите и длъжностите. Следователно, съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността контрол върху качеството на изпълнение на строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност не обвързва възможността за придобиване на тази професионална квалификация с определена образователно-квалификационна степен или професионална квалификация. При така съществуващата нормативна уредба очевидно законодателят е предоставил на всеки строител да прецени кое лице, което има професионална квалификация да осъществява контрол на строителството, ще назначи и още повече ще използва при изпълнението на конкретната обществена поръчка, в съответствие с конкретните строителни дейности. Това не ограничава възложителя да постави определени изисквания към професионалната компетентност на персонала, но то следва да бъде съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че изискуемото образование и професионална квалификация ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които притежават лица, назначени на трудов договор, с друго по степен образование и професионална квалификация. Законът не изключва възможността специалистът за контрол върху качеството да е лице със средно образование и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", което е завършило курс, проведен от лицензирани от Националната агенция за професионална обучение фирми.

Изискваният от възложителя критерий не допринася за удовлетворяване на желанието му за по-високо ниво на контрол на качеството. Ниво на качеството се осигурява чрез изискването за професионален опит. Именно този професионален опит и професионалната квалификация, придобита въз основа на проведено обучение за контрол върху изпълнението на строителството, е това, което формира професионалната компетентност по смисъла на § 1, т. 41 ЗОП и което е релевантно за преценката на професионалните възможности на потенциалния изпълнител. С оглед на това изводът на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен.

Неоснователен е и доводът за неправилност на извода на първоинстанционния съд по отношение посоченото от органа правното основание на оспорения административен акт. В титулната част на решението на ръководителя на УО действително е изписано като основание чл. 73, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, а разпоредбата не съдържа т. 9. Съдът приема, че се касае за техническа грешка / вместо чл. 70/, която органът сам може да отстрани, тъй като действителното правно основание се извежда от цялостното съдържание на титулната част - във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 143, § 2, вр. с чл. 2, § 15 от Регламент/ЕС/ № 1303/2013 и чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 102 от Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и Съвета. Изложените мотиви и диспозитива на административния акт не съдържат нито неяснота, нито вътрешно противоречие, за бъде споделена тезата на касатора за нарушено право на защита. В правните си изводи органът ясно е посочил, че бенефициерът е нарушил национална разпоредба - чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки, което нарушение представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за която е определена финансова корекция. Ето защо и твърдението на касатора, че органът е посочил в решението си "нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, а същевременно за разглежданата процедура се прилага ЗУСЕСИФ" е несъстоятелно. Посочените в акта правни основания се доказват от приетите от органа факти, поради което оспореното решение е материално законосъобразно.

Административният орган е мотивирал и размера на финансовата корекция - 5 % от допустимите разходи по засегнатите договори с изпълнителя. Този размер е определен правилно, тъй като бенефициерът е допуснал нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляваща нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилно е определил и основата на финансовата корекция при съобразяване на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, доколкото предвиденото в ДБФП финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове е 100 %.

Като е отхвърлил жалбата на Техническия университет - София, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор, своевременно направеното искане от пълномощника на ответника за присъждане на разноските по делото е основателно. Предвид представените писмени доказателства за реализирането им /стр. 41-45 от делото/, в полза на МРРБ следва да бъдат присъдени разноски от 3844, 52 лв. Възражение за прекомерност на разноските не е направено.

Воден от горното, Върховният административен съд