Решение № 2098 от 17.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 821/2021 г.

Решение № 2098 от 17.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 821/2021 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Обединение "Екотранспорт Русе" ДЗЗД, със седалище гр. Шумен, с участници "Тонус 21" ЕООД и "Ес Пи Консулт БГ" ООД, представлявано от управителя С. Стоянов, подадена чрез процесуалния представител адв. В. Златев, против решение № 1047/17.12.2020 г., постановено по преписка № КЗК-746/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № РД-01-2858/8.10.2020 г. на кмета на община Русе за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Външна техническа помощ във връзка с изпълнението на проект "Подобряване качеството на атмосферен въздух чрез закупуване и доставка на електрически превозни средства за шосеен транспорт – електрически автобуси и тролейбуси за община Русе". С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, с основни твърдения, че КЗК неправилно и без съобразяване с доводите на оспорващата страна е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки съществените нарушения на процедурата, установена в чл. 51, ал. 5 от ППЗОП, тъй като в помощната комисия на възложителя неправилно били включени резервни членове, което е "изоставена от законодателя практика, предвидена в отменени или изменени текстове на ЗОП и ППЗОП". На второ място развива съображение, че като изпълнител е следвало да бъде определено именно Обединение "Екотранспорт Русе" ДЗЗД, защото в частта на Техническото предложение е следвало да получи не по-малко от максималния брой точки - в случай, че комисията на възложителя е преценявала офертите обективно и при точно прилагане на методиката за оценка на офертите и одобрения в нея критерий за оценка. Намира, че неправилно органът по преразглеждане, в нарушение на процедурните правила, не съобразил липсата на мотиви в протокол № 4 в частта за класиране на участниците в процедурата, касаещи оценките съобразно методиката на възложителя. На четвърто място счита, че незаконосъобразно- отново в нарушение на процедурните правила, КЗК отказала да обсъди неговите допълнителни възражения, релевирани в писмените бележки от 15.12.2020 г, касаещи офертата на конкурентния му участник, а е следвало и служебно да установи основания за отстраняването на обединение "Бус Консултинг" ДЗЗД. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, чрез процесуалния си представител адв. Златев, и в писмена защита, поддържа касационната жалба. Претендира присъждане на разноски по делото. Ответникът-Кметът на община Русе, не изпраща процесуален представител. В писмена защита чрез юрк. Стоянова, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски по делото пред ВАС. Ответната страна: Обединение "Бус Консултинг" ДЗЗД не изпраща представител и не взема становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира обжалваното решение на КЗК за правилно - при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания. По оплакванията на касатора във връзка с оценяването на техническото му предложение счита, че правилно КЗК е приела, че помощната комисия на възложителя е разгледала и оценила техническите предложения на участниците в съответствие с утвърдената от възложителя методика и заложените в нея изисквания, като е изложила ясни мотиви относно извършеното оценяване на предложението на Обединение "Екотранспорт Русе" ДЗЗД, включително и относно несъответствието на офертата с условията по елемент 2 "За всяка една от дейностите, посочени в Техническата спецификация, са определени конкретните задачи/задължения на отговорния/те за изпълнението им експерт/и в съответствие с техните квалификация и умения. Счита, че в тази насока правилно е отчетено наличието на несъответствия между съдържанието на раздел III. 1. "Разпределение на отговорностите между експертите в екипа на участника" и раздел VIII "Разпределение на ресурсите и постигнатите резултати по всяка дейност, обуславящо извод за липса на ясно дефиниране на необходимите ресурси по всяка дейност. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 7 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № РД-01-3389/7.11.2019 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ, а Обединение "Бус Консултинг" ДЗЗД - на първо място, съответно и определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че получените от него малък на брой точки в частта на Техническото предложение (40, т.) са в резултат на субективно прилагане на методиката за оценка на офертите и на неразбирането, че в техническото му предложение са налице отделните допълнителни елементи 1, 2 и 4 (всеки с тежест 20, т., довело и до неправилност и на комплексната оценка от 70 точки/, неправилно неприети от помощната комисия, която-освен това е действала и в незаконен състав, предвид включени в заповедта за назначаването й резервни членове. Освен това твърдял, че в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка и при приложен различен подход на процедиране спрямо него и класирания на първо място участник/ с комплексна оценка 78, 32 точки/, класирането е осъществено без обективен анализ на релевантните факти. Твърдял и други нарушения, които понастоящем не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № РД-01-3389/7.11.2019 г. на възложителя с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите - "оптимално съотношение качество/цена", като класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база на получената за всяка оферта комплексна оценка, изчислявана по формулата: КО = ТП x 50% + ФП х 50. По относимия за производството показател ТП - "Организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" установила, че възложителят посочил, че се оценява качеството на техническото предложение на участника, като оценката обхваща: предложеното разпределение на ресурсите за изпълнение на поръчката, разпределението на задачите и отговорностите на отделните експерти съгласно планираните дейности, предложените начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите; предложените мерки за вътрешен контрол и мониторинги отчитане, с относителна тежест на показателя в комплексната оценка 50 % по представена скала за оценка на офертите с шест нива със съответния брой точки, съответно: 10, 20, 40, 60, 80 и 100, т. КЗК установила, че със заповед № РД-01-3673/17.12.2019 г. кметът на община Русе, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП, назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в състав: председател: Н. Кибритев – ръководител на проекта и членове: С. Станчева – юрист на проекта и И. Петкова – технически сътрудник, и резервни членове: К. Минева – координатор на проекта, С. Минковска - счетоводител на проекта и Н. Симеонов – ст. експерт дирекция ЕР в Община Русе. Съобразила и приложената по възлагателната преписка Заповед № 73/18.08.2020 г. за прекратяване на служебното правоотношение на Н. Кибритев. Констатирала и че тази комисия обективирала работата си по офертите на участниците в пет протокола. По отношение на второто спорно обстоятелство установила, че видно от четвъртия, заседавайки в редовен състав, оценила представените от двамата участници технически предложения, като по отношение на това на обединение "Екотранспорт Русе" посочила, че са определени конкретните продукти/резултати от изпълнението на всяка една дейност, посочена в Техническата спецификация- описани за всяка Дейност в Таблица-Разпределение на ресурсите и постигнатите резултати по всяка дейност в графа "Резултат/ продукт", посочени са конкретни комуникационни канали и средства, които ще се прилагат в процеса на организация и управление на проекта – комуникационните канали са посочени в раздел IX-таблица и фигура, със описание и срокове и са посочени отчетните документи, които ще бъдат създадени от изпълнението на всяка дейност, посочена в техническата спецификация- графа "Отчетни документи от изпълнение на дейността", но по отношение на останалите надграждащи елементи, като част от предложението за организация и изпълнение на поръчката, преценила да не приеме три елемента при формирането на оценката: , а именно Допълнителен елемент 1, 2 и 4-по съображения, че участникът не е дефинирал необходимите ресурси по всяка дейност и в частност човешки ресурс, като не е дефинирал ясни задължения, няма ясно разпределение на задачи, отговорности и задължения и че участникът не е съобразил и задълженията и отговорностите на посочените от него експерти за всяка една от дейностите, посочени в техническата спецификация с тяхната квалификация и умения, а и че участникът предлага мерки за вътрешен контрол, за които не е обосновано дали ще повишат качеството на изпълнение на поръчката. По тези съображения и с примери, оценила техническото предложение на оспорващото дружество по показател ТП - "Организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" с 40 точки, като по относимите нива на изпълнение изложила подробни съображения, обосноваващи извод, че не са налице три от общо шестте надграждащи обстоятелства по скалата за оценка от методиката съгласно критериите за възлагане на настоящата обществена поръчка. Обосновала този извод с анализ на изложеното на стр. 23-24, в точка III. 1 и в раздел VIII за всяка от спорните три дейности в представеното от жалбоподателя техническо предложение. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, по отношение на това /второ/спорно обстоятелство, е изложила относими и подробни мотиви и че по същия, а не по различен начин, е подходила помощната комисия и при оценка предложението на другото дружество, с изрично посочване на недостатъците на офертата на жалбоподателя, обосноваващи нейното решение за присъждане на по-нисък брой точки. Съобразила и отразеното в протокол № 5 оценяване, като офертата на Обединение "Бус Консултинг" ДЗЗД е получила най-висока комплексна оценка. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, с оглед основните възражения в жалбата, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях: По отношение на твърдението за извършено нарушение на чл. 60, ал. 3 и чл. 51, ал. 5, т. 3 от ППЗОП КЗК обсъдила състава на назначената със Заповед № РД-01-3673/17.12.2019 г. на възложителя комисия, и последващата заповед на кмета на община Русе от 18.08.2020 г. за прекратяване на служебното правоотношение на Н. Кибритев, определен за председател на комисията за провеждане на процедурата, което обстоятелство счела за попадащо в хипотезата на чл. 51, ал. 9, т. 1 от ППЗОП, и приела, че няма нарушение на чл. 103, ал. 1 от ЗОП и чл. 51, ал. 5 от ППЗОП, защото всички действия по провеждане на процедурата, обективирани в петте протоколи /№ 1 - № 5/ са осъществени и подписани от членовете на комисията, взели участие в тези заседания. Така обосновала извод, че съставът на комисията в процесната процедура е законосъобразен, като назначен съобразно приложимата законодателна уредба. В мотивите на решението си КЗК разгледала подробно мотивите на тази комисия по процесния показател /ТП/в офертата на жалбоподателя и обсъдила неговото оценяване съобразно одобрената от възложителя методика. В тази връзка КЗК преценила като неоснователен довода за липса на мотиви за оценяване на офертите, като посочила, че са изложени подробни съображения, обективирани в протокол № 4. Наред с това, по отношение възражението на жалбоподателя за субективно оценяване, след като извършила преглед на процесните протоколи и приложените доказателства, КЗК преценила описанието на техническото предложение на оспорващия участник за непълно. Допълнила съображенията като посочила, че при оценка техническото предложение на жалбоподателя комисията е подходила по същия начин, както при другия участник, като в посочения по-горе протокол са описани дейностите, както и начина на тяхното изпълнение, като по спорния показател комисията е посочила недостатъка на офертата на жалбоподателя - че са налице несъответствия между съдържанието на раздел III. 1. "Разпределение на отговорностите между експертите в екипа на участника" и раздел VIII "Разпределение на ресурсите и постигнатите резултати по всяка дейност", водещо до липса на ясно дефиниране на необходимите ресурси по всяка дейност (елемент 1 от методиката), а и до несъответствие на офертата с условията по елемент 2 - За всяка една от дейностите, посочени в Техническата спецификация, да са определени конкретните задачи /задължения на отговорния/те за изпълнението и? експерт/и в съответствие с техните квалификация и умения. Обосновала извод, че в протокол № 4 ясно и подробно са изброени обстоятелствата от техническото предложение на участника, относими към оценка по този показател, поради което така изложените мотиви на комисията, противно на твърдяното от оспорващото дружество, приела за достатъчни за преценка, че в тази си част методиката за оценка на офертите е приложена правилно, поради което в рамките на осъществявания от нея контрол следва да приеме, че обжалваният акт е законосъобразен. С аргументи от чл. 207 ЗОП отказала да разгледа съображенията, изложени в допълнителни възражения, релевирани в писмените бележки от 15.12.2020 до КЗК, обосноваващи за пръв твърдения, касаещи офертата на конкурентния му участник и такива за нарушения при оценяването му по допълнителен елемент по дейности № 3, 6, 7, 9, 10, 11 и 13, а и за несъобразяване с чл. 103, ал. 2 от ЗОП, предвид непредставена от страна члена на помощната комисия И. Петкова декларация. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Както бе посочено по-горе, КЗК преценила жалбата за неоснователна в частта за състава на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, като основната теза на жалбоподателя е, че е допуснато нарушение, изразяващо се в назначаване на резервни членове на комисията, които не са регламентирани в действащите ЗОП и ППЗОП. Съгласно чл. 103 ЗОП, комисията за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите, и провеждане на преговори и диалог, следва да се състои от нечетен брой членове, по отношение на които не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците, (за които условия по делото липсва спор, че са изпълнени), а правилата й за работа са уредени в ППЗОП. Съгласно чл. 51, ал. 1 ППЗОП, със заповедта по чл. 103, ал. 1 ЗОП възложителят определя поименния състав на комисията и лицето, определено за председател, като членове на помощния орган могат да бъдат и външни лица, а съобразно чл. 51, ал. 5 от ППЗОП, членовете на комисията участват в заседанията на комисията, лично разглеждат документите, участват при вземането на решения и поставят оценки на офертите и подписват всички протоколи и доклади от работата на комисията. Т. е. нито в закона, нито в правилника за неговото приложение е предвидена забрана за назначаване на резервни членове, поради което е недопустимо извеждането по тълкувателен път на ограничения, които не са регламентирани в приложимите нормативни актове. Затова решаващият съдебен състав намира, че извън гореописаните изисквания при назначаване състава на помощния орган, възложителят не е ограничен от други условия при преценката си колко и какви лица да включи, като липсва забрана да определя резервни членове на комисията, които да заместят основните членове при необходимост. Иначе казано, не е налице основание да се приеме, че е налице допуснато нарушение по смисъла на чл. 103 ЗОП. В тази насока няма колебания във формираната от ВАС практика. Така напр. в решение № 2015 от 13.02.2019 г. по адм. д. № 14317/2018 г. и цитираното в него решение № 7535 от 15.06.2017 г. по адм. д. № 4075/2017 г. г., двете- на ІV отд. на ВАС. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в тази жалба за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното класиране на второ място на оспорващия, респ. и неизбирането му за изпълнител Не е налице твърдяният порок, че офертата на този участник /л. 7 от приложение 1. 1 напълно отговаряла на изискванията на възложителя, първо - предвид изискванията на методиката в относимата й част и изискванията по образец № 1 и второ - защото в техническото предложение на обединение "Екотранспорт Русе"липсват надграждащи елементи 1, 2 и 4 -участникът не е дефинирал необходимите ресурси по всяка дейност и в частност човешки ресурс, като не е дефинирал ясни задължения, няма ясно разпределение на задачи, отговорности и задължения и участникът не е съобразил задълженията и отговорностите на посочените от него експерти за всяка от дейностите, посочени в техническата спецификация с тяхната квалификация и умения. И тъй като по този технически показател е предвидено отговарящите напълно на изискванията на възложителя да бъдат оценени по 6-степенна скала, а тук са разработени три надграждащи елемента, и съответно три от предвидените в самата методика обстоятелства не са, то правилно не е получило максималните 100, т. Затова и доводът за противното, е неоснователен. Освен това, пак противно на твърдяното в настоящата жалба, от направеното в протокол № 4/115 от възлагателната преписка/ кратко описание на предложението на класираното на второ място дружество и това на предложението на класираното на първо място, става ясно кои обстоятелства от техните оферти са обосновали решението на комисията да ги оцени със съответния брой точки, съобразно методиката за оценка, поради което правилна е преценката на КЗК, че не е следвало да се излагат допълнителни мотиви от страна на възложителя, обосновал своя краен акт с протоколите на комисията. Твърдението на касационния жалбоподател за допуснати субективизъм и неравнопоставеност на участниците, и за нарушение на 2 от ЗОП не държи сметка, че в протокола по отношение оценка предложението на жалбоподателя изрично е посочено несъответствието в неговата оферта, обосноваващо по-ниския брой точки съобразно приложената методика за оценка. Твърдението не намира опора в доказателствата по делото - помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти - в изискуемите стъпки, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател по оповестения критерий за оценка. Наред с това, правилно КЗК е приела, че определеният начин на оценяване е в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя и предоставената законова възможност на последния за определяне на начина на оценяване. В случая, противно на твърдяното в жалбата, тези изисквания на закона са изпълнени, поради което са неоснователни доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията на възложителя. Законосъобразни са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е спазил утвърдената методика, която не е оспорена и е определил оценките на отделните участници според степента на съответствие на предложенията с техническите изисквания. Всеки от членовете на комисията е мотивирал индивидуалното оценяване, което е в допустимите предели на оперативната самостоятелност на помощния орган при оценяването, поради което не е допуснато инвокираното в тази част на жалбата нарушение при провеждане на процедурата. Така и в решение № 5306 от 27.04.2017 г. по адм. д. № 2991/2017 г., ІV отд. на ВАС. Във връзка със следващия довод в настоящата жалба е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения е законосъобразен и решаващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Неоснователен е и последният довод в настоящата жалба, а именно, че органът по преразглеждане, в нарушение на производствените правила, не е разгледал съображенията, изложени в писмените бележки от 15.12.2020 г., обосноваващи за пръв твърдения, касаещи офертата на конкурентния му и класиран на първо място участник, такива, обосноваващи нарушения при оценяването му по допълнителен елемент по дейности № 3, 6, 7, 9, 10, 11 и 13, а и за несъобразяване с чл. 103, ал. 2 от ЗОП, предвид "непредставена от страна на члена на помощната комисия И. Петкова декларация". Той не намира опора в закона, тъй като тези твърдения не са наведени от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК /л. 3 от папка-приложение 1/, поради което с оглед специалното производство по ЗОП и по аргумент от чл. 207 от ЗОП, са преклудирани. Този извод следва от нормата на чл. 207 от ЗОП, съгласно която в производството за разглеждане на жалбата пред КЗК проучването на преписката се извършва от определените служители по чл. 200, ал. 3 ЗОП и обхваща обстоятелствата по жалбата. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на ответната страна – Община Русе, за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,