Решение № 11484 от 22.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7237/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Варна, с управител П. Калайджиев, подадена чрез упълномощени адв. Тонев и адв. Гоцова, против решение 644 от 06.07.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-364/2023 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез адв. Гоцова се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалвания акт. Според касатора оспореното решение на КЗК е постановено в нарушение на материалния закон, при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и е необосновано. Касаторът счита, че възложителят неправилно е изменил решението за определяне на изпълнител в процесната обществена поръчка като е приел, че класираният на първо място участник в процедурата е направил мълчалив отказ от сключване на договор, без да съобрази, че поканата, публикувана на 26.04.2023 г. чрез платформата ЦАИС, не представлява покана за сключване на договор с необходимите за това реквизити. Позовава се на чл. 68, ал. 2 ППЗОП, според който текст единствено неявяването на избрания изпълнител на уговорената дата е приравнено на отказ. Заявява, че в съдебната практика е прието, че за да бъде сключен договор за обществена поръчка възложителят следва да предприеме активни действия и да отправи до избрания участник ясно и конкретно волеизявление относно датата, часа, мястото, времето и начина на сключване на договора, поради което не е налице нито една от предпоставките по чл. 112, ал. 3, вр. ал. 2 ЗОП за изменение на влязлото в сила решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция 3. Претендира отмяна на обжалваното решение на Комисията и отмяна на атакувания незаконосъобразен акт на възложителя, както и иска връщане на преписката на възложителя с указание за продължаване на възлагателната процедура от последното законосъобразно действие. Прави искане за присъждане на сторените разноски в производството с представен списък за тях.

Ответникът - управителят на МБАЛ "СВ. ИВАН РИЛСКИ ГОРНА ОРЯХОВИЦА" ЕООД, с адрес в гр. Горна Оряховица, с управител д-р И. Иванов, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Местан, който в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърлянето й като неоснователна и за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като счита за неверни твърденията на касатора, че поканата от 26.04.2023г. за сключване на договор не съдържала изискуемите реквизити. Заявява, че ясното волеизявление на възложителя е да покани участника, спечелил обществената поръчка, да сключи договор, но е срещнал мълчание и напълно пасивно отношение от страна на касатора, поради и което се е стигнало до изменение на първоначалното решение за определяне на изпълнител и участникът, заел второ място при първоначалното класиране, е бил обявен за спечелил обществената поръчка. Претендира за присъждане на направените по делото разноски, съгласно списък, който представя и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на адвокат Гоцова.

Ответникът - "ИЛАН МЕДИЦИНСКА АПАРАТУРА" ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Варна, с управител А. Вачкова, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Машев, който с писмено становище, в съдебно заседание и с второ писмено становище прави искане за потвърждаване оспореното решение на органа по преразглеждането, като правилно и законосъобразно произнесено. Заявява, че в решението правилно е прието, че след влизане в сила на първоначалното решение на възложителя, същият е извършил законосъобразни действия по изискване на документи, свързани със сключването на договора и е дал подходящ срок, както за представянето на тези документи, така и за изявление за сключване на договор, но такива документи не са били представени, а и не е била извършена и активна дейност, респективно съгласие от страна на касатора за сключване на такъв договор, което обосновава законосъобразното действие на възложителя за издаване на решение за сключване на договор с втория класиран участник в процедурата. Петендира присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно, а касационната жалба е неоснователна, за което развива подробни съображения в писмено становище, което представя в съдебно заседание и съдът е приложил към делото. Според участващия по делото прокурор правилно бездействието на "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД е било възприето от възложителя като отказ за сключване на договор по смисъла на чл. 68, ал. 2 ППЗОП.

Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена в преклузивния 14 - дневен срок за обжалване, предвиден в чл. 216, ал. 1 ЗОП, от надлежна страна, за която обжалваният акт на Комисията е неблагоприятен.

Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение 644 от 06.07.2023 г. е оставена без уважение жалба вх. ВХР-919/15.05.2023 г. на "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД срещу решение D23347132 от 04.05.2023 г. (решение 152/04.05.2023 г.) на управителя на МБАЛ "Св. Иван Рилски Горна Оряховица" ЕООД за изменение на решение D22817070 от 13.04.2023 г. (решение 130/13.04.2023 г.) за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицинска апаратура по обособени позиции", в частта по обособена позиция 3 "Доставка на диагностичен импедансметър", открита с решение F339527 от 02.03.2021 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 01012-2023-0001; оставено е без уважение искането на жалбоподателя за налагане на временна мярка "спиране на процедурата"; оставено е без уважение искането на "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД, с [ЕИК], за разноски; възложено е на "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД, с [ЕИК], да заплати на МБАЛ "Св. Иван Рилски Горна Оряховица" ЕООД направените разноски в размер на 1 150 (хиляда сто и петдесет) лв., представляващи заплатено адвокатско възнаграждение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на разпоредбите на чл. 203, ал. 4, чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че възложителят правилно е приложил разпоредбите на чл. 112, ал. 3 във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 1 ЗОП, издавайки атакуваното решение за изменение на решението за определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка, с което е определил класирания на второ място участник "ИЛАН МЕДИЦИНСКА АПАРАТУРА" ООД за изпълнител по обособена позиция 3. Органът по преразглеждането е преценил, че атакуваният акт на възложителя не страда от изложените пороци в жалбата, поради което то следва да бъде потвърдено, доколкото е установена неговата законосъобразност въз основа на обсъдените правни основания, посочени в първоинстанционната жалба. Комисията е констатирала, че с решение D22817070 от 13.04.2023 г. ( 130/13.04.2023г.) на основание: чл. 21, ал. 1, т. 6, във вр. с чл. 181, ал. 6 ЗОП и във връзка с Протокол от 11.04.2023 г. по чл. 60а ППЗОП относно работата на комисията, назначена със заповед 93/23.03.2023 г. на възложителя, в частта по обособена позиция 3 "Доставка на диагностичен импедансметър", възложителят е обявил следното класиране: "I. УТВЪРЖДАВАМ ДЕЙСТВИЯТА НА КОМИСИЯТА ПО ЧЛ. 103 ЗОП, В Т. Ч. И ПРОТОКОЛИТЕ, СЪЗДАДЕНИ В ХОДА НА РАБОТАТА. ПРИЕМАМ РАБОТАТА НА КОМИСИЯТА БЕЗ ВЪЗРАЖЕНИЯ. II. ОБЯВЯВАМ СЛЕДНОТО КЛАСИРАНЕ по Обособена позиция 3: Доставка на диагностичен импедансметър: 1. ЕЛПАК ЛИЗИНГ ЕООД - предложена цена: 8 500, 00 лв. без ДДС. 2. ИЛАН МЕДИЦИНСКА АПАРАТУРА ООД - предложена цена: 8 590, 00 без ДДС. 3. Стамар 2013 ЕООД - предложена цена: 10 180, 00 без ДДС. III. OПРЕДЕЛЯМ ЗА ИЗПЪЛНИТЕЛ по Обособена позиция 3: - ЕЛПАК ЛИЗИНГ ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. Варна, [улица].", което решение е публикувано в ЦАИС ЕОП на 13.04.2023 г. В мотивите на обжалваното решение на КЗК е посочено, че на дата 26.04.2023 г., чрез ЦАИС ЕОП, до "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД е изпратено следното съобщение - "Покана за сключване на договор", в което е вписано следното:

"Покана за сключване на договор

M1129173 СЪОБЩЕНИЕ

Изпратено 26 апр 2023 (сря), 13: 42: 23

Уважаеми дами и господа,

С оглед на това, че "Еплак Лизинг" ЕООД е избрано за изпълнител по обществена поръчка с номер в РОП: 01012-2023-0001, то на основание чл. 68 ППЗОП Ви каня да сключим договор за осъществяване на доставка на медицинска апаратура, съгласно техническата спецификация на Обособена позиция 3 и проекта на договор, прикачен в профила на организацията в ЦАИС ЕОП.

За целта е необходимо да извършите действията, посочени в чл. 112, ал. 1 ЗОП, във връзка със заложените изисквания за лично състояние и критерии за подбор, а именно:

• да представите разрешение за извършване на търговия на едро с медицински изделия, издадено от Изпълнителната агенция по лекарствата;

• да представите сертификат за система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001: 2015 или еквивалент, с обхват: търговия и сервизна дейност на медицинска апаратура;

• да представите списък на лицата, които притежават квалификация за извършване на монтаж и/или гаранционна поддържка на медицинската апаратура заедно с информация относно образованието им и/или вида на преминатия курс на обучение, както и документи, доказващи квалификацията им.

• да представите свидетелство за съдимост на лицата по чл. 40 ППЗОП;

• пълномощни на лицата, които представляват дружеството в настоящата процедура (ако е приложимо);

• да представите доказателство за учредена/внесена гаранция за изпълнение на договор в размер на 255, 00 лв.;

• да представите документ за липса на задължения към общината по седалище на Вашето дружество.

Останалите документи по чл. 58 ЗОП ще изискваме по служебен път и Вие нямате ангажимент по предоставянето им.

Моля, в 3-дневен срок от получаване на настоящото съобщение да отговорите дали приемате или отказвате да сключите договор. Ако в посочения срок не постъпи отговор от Ваша страна, ще считаме това за мълчалив отказ за сключване на договор и ще възложим обществената поръчка на участника, класирал се на второ място, на основание чл. 112, ал. 3 от ЗОП.

След получаване на отговор ще продължим с комуникацията по уточняване на начина за сключване на договора. По всякакви въпроси относно сключването на договор може да се обърнете към отговорното лице по настоящата обществена поръчка.

Поздрави, д-р И. Иванов - управител на МБАЛ "Св. Иван Рилски Горна Оряховица" ЕООД".

При извършения фактически и правен анализ КЗК счела, че възложителят е поканил оспорващото дружество да сключи договор за осъществяване на доставката на медицинската апаратура по обособена позиция 3, тъй като с гореописаното писмо на жалбоподателя е даден срок от 3 (три), считано от получаването на съобщението, да отговори дали приема или отказва да сключи договор, тъй като в текста на съобщението е записано, че в случай, че в 3- дневен срок не постъпи отговор от негова страна, възложителят ще го счете за мълчалив отказ за сключване на договор и ще възложи поръчката на участника, класиран на второ място, на основание чл. 112, ал. 3 ЗОП. Комисията е констатирала, че жалбоподателят е получил цитираното по горе съобщение на дата 26.04.2023 г. и в преписката не е наличен отговор от страна на "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД на постъпилото съобщение, като това не се твърди и в подадената от дружеството жалба. При тези данни КЗК е приела, че след влизане в сила на решението за избор на изпълнител, възложителят е предприел действия по сключване на договор с избрания изпълнител на 26.04.2023 г., чрез системата ЦАИС ЕОП дружеството "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД е изрично уведомено за това с нарочна покана, с молба, в срок до третия ден от получаване на съобщението, да пристъпи към действия за сключване на договор, вкл. депозиране на необходимите документите, съгласно чл. 112, ал. 1 ЗОП. Оттук е изведено заключение, че в случая е формиран мълчалив отказ от страна на класирания на първо място участник да сключи договор на уговорения ден за това, по смисъла на чл. 68, ал. 2 ППЗОП, което обстоятелство е наложило прилагане на разпоредбите на чл. 112, ал. 3, във връзка с ал. 2, т. 1 ЗОП, даващи право на възложителя за измени първоначалното си решение и да определи за изпълнител класирания на второ масто участник по процесната обособена позиция - "ИЛАН МЕДИЦИНСКА АПАРАТУРА" ООД, гр. Варна.

Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. При произнасянето му е допуснато противоречие с материалноправните норми на чл. 68, ал. 1 и ал. 2 ППЗОП във връзка с чл. 112 ал. 2, т. 1, ал. 3 и ал. 7 ЗОП. Касационният съдебен състав счита, че визираните нормативни текстове са неправилно тълкувани и приложени към настоящия казус. Това е така, защото КЗК и възложителят погрешно са възприели горепосоченото писмо от 26.04.2023 г., обективирано в съобщение чрез ЦАИС ЕОП, като покана за сключване на договор, по която е осъществен мълчалив отказ от страна на класирания на първо място участник във възлагателната процедура по обособена позиция 3. Преди всичко следва да се има предвид, че в случая е безспорно установено, че решение D22817070 от 13.04.2023 г.( 130/13.04.2023г.), с което възложителят е класирал на първо място "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД и го е определил за изпълнител на поръчката по обособена позиция 3, е публикувано в ЦАИС ЕОП на дата 13.04.2023 г., което означава, че 14 - дневният срок, визиран в чл. 112, ал. 6 и ал. 7 ЗОП е започнал да тече от 14.04.2023г. и е изтекъл до края на 27.04.2023г. По силата на горепосочените разпоредби възложителят е имал право да пристъпи към сключване на договор най - рано на дата 28.04.2023г. /работен ден - петък/. В случая възложителят и КЗК не се позовават на наличие на някои от изчерпателно изброените хипотези в чл. 212, ал. 7, т. 1 и т. 2 ЗОП, а и по преписката няма данни за осъществено основание за сключване на договор за обществена поръчка преди изтичане на законоворегламентирания 14 - дневен срок. Следователно към момента, в който е изпратено цитираното съобщение до жалбоподателя чрез ЦАИС ЕОП, а именно: 26.04.2023г. - 13,43 ч. за възложителя все още не е възникнала възможността да сключи договор с определения за изпълнител участник, поради което изявлението, на което се позовава самият той и КЗК, не може да се възприеме като "покана за сключване на договор" по смисъла на чл. 68, ал. 2 ППЗОП. Освен това съдът намира, че въпреки, че възложителят е озаглавил съобщението си "Покана за сключване на договор", това волеизявление няма такъв характер и от съдържанието му не може да се извлече такава покана, защото във визираното изявление на възложителя не се съдържа, а и не може да се извлече уговорени между страните дата и начин за сключване на договор. Приложимата специална норма на чл. 68, ал. 1 ППЗОП изисква следното: "След влизането в сила на решението за определяне на изпълнител СТРАНИТЕ УГОВАРЯТ датата и начина за сключване на договора". Горепосочената разпоредба е императивна и регламентира задължително датата и начинът за сключване на договор да са уговорени между страните, тоест за да се изпрати "покана за сключване на договор", между определеният изпълнител и възложителя следва преди това да е постигната договореност между тях относно точната фиксирана дата и начина на сключване на договора. В конкретната хипотеза обаче между страните не е била постигната изискуемата договореност и няма нито двустранно уговорена дата, нито уговорен между тях начин на сключване на договора. Според съда в случая е налице едностранно предложение от възложителя, отправено до класирания на първо място участник, с което се предлага на последния да започне "уговореност" относно датата и начина за сключване на договора, но все още не е постигнато съгласие по отношение на датата и на начина за неговото сключване. Процесното изявление на възложителя от 26.04.2023г. може да се разглежда единствено като покана за започване на преговори, тъй като така, както е формулирано, същото съдържа едностранно поставено условие за потвърждаване на намерение за сключване на договор в 3 - дневен срок, което обаче не е нормативно предвидено и законодателят не го е правно регламентирал, тъй като е придал правно значение единствено на уговорена от страните дата и начин на сключване на договор. Настоящият съдебен състав намира за напълно излишно потвърждаването на намерението за сключване на договор, предвид императивната разпоредба на чл. 39, ал. 1 ППЗОП, по силата на която с подаването на оферта участниците се съгласяват с проекта на договор. Ето защо е безпредметно последващо потвърждаване, така, както е поискано от определения за изпълнител участник, а следва да се пристъпи към двустранна договореност за да се постигне УГОВОРЕНА МЕЖДУ СТРАНИТЕ дата и начин на сключване на договора, както регламентира приложимата норма на чл. 68, ал. 1 ППЗОП. От съществено значение в случая е и обстоятелството, че възложителят и КЗК погрешно се позовават на нормата на чл. 68, ал. 2, изречение второ ППЗОП, приемайки, че "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД е формирал мълчалив отказ да сключи договор. Визираната разпоредба предвижда, че за отказ се приема неявяването на УГОВОРЕНАТА дата, освен ако неявяването е по обективни причини, за които възложителят е уведомен своевременно. Доколкото в конкретния случай липсва УГОВОРЕНА между страните дата на сключване на договора, не може да се възприеме тезата на КЗК за наличие на мълчалив отказ, поради бездействие от страна на участника, който е определен за изпълнител на обществената поръчка. Следва да се има предвид, че нормотворецът е регламентирал като мълчалив отказ не всяко пасивно поведение, а единствено хипотезата на неявяване на определения изпълнител на уговорената дата за сключване на договор и тъй като с чл. 68, ал. 2, изречение второ ППЗОП се урежда изключение от общото правило за изискуем изричен отказ, този нормативен текст е недопустимо да се тълкува разширително. Затова докато все още не е уговорена между страните дата на сключване на договор, не може да се счита за мълчалив отказ липсата на отговор от страна на класирания на първо място участник. От значение е и факта, че в последния абзац на съобщението от 26.04.2023г. възложителят изрично е посочил, че ще продължи с комуникацията по уточняване на начина за сключване на договора, което безспорно означава, че между страните към този момент не е била постигната и двустранна договореност относно начина за сключване на договора. При това положение касационният съдебен състав счита, че в случая не е осъществен отказ за сключване на договор по смисъла на чл. 68, ал. 2 ППЗОП, поради което в противоречие с нормата на чл. 212, ал. 2, т. 1 ЗОП е приложена разпоредбата на чл. 212, ал. 3 ЗОП, даваща възможност на възложителя да измени влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и да определи втория класиран участник за изпълнител. За пълнота на изложението следва да се отрази, че извън предмета на спора остава обстоятелството, че "ЕЛПАК ЛИЗИНГ" ЕООД не е представил в определения от възложителя срок посочени от него документи, тъй като възложителят не се е позовал на нормата на чл. 212, ал. 2, т. 2 ЗОП, а на т. 1 от визираната разпоредба, регламентираща единствено отказ да се сключи договор.

Като е достигнал до обратния извод, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени и спорът да се реши по същество с отмяна на атакувания акт на възложителя, като незаконосъобразно постановен. Преписката следва да се върне на възложителя с указание за предприемане действия по чл. 212, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 68, ал. 1 ППЗОП за изпълнение на влязлото в сила решение D22817070 от 13.04.2023 г. (решение 130/13.04.2023 г.) за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицинска апаратура по обособени позиции", в частта по обособена позиция 3 "Доставка на диагностичен импедансметър", открита с решение F339527 от 02.03.2021 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 01012-2023-0001.

Предвид изхода на спора претенциите на двамата ответници по касационната жалба за присъждане на разноски се оставят без уважение. На основание чл. 143, ал. 1 АПК ответникът - възложител на обществената поръчка и издател на процесния административен акт следва да заплати на касационния жалбоподател направените от него разноски в производството, съобразно представения списък в съдебно заседание/на л. 65 от делото/, а именно: 850 лв. - внесена държавна такса за образуване на съдебното производство и 1500 лв. - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, който размер изцяло съответства на действителната фактическа и правна сложност на спора.

На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,