Решение № 6944 от 21.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 109/2013 г.

Решение № 6944 от 21.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 109/2013 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на ЕТ "Стойхи- Стойчо Стойчев" против решение по адм. д. № 169/2012 г. по описа на АС- Габрово с искане за отмяна на решението като неправилно. Твърди, че броят на леглата в къщата за гости е отразен неправилно в заявлението за категоризация, но не от него, а от общинския служител. Последицата е вписване в регистъра на категоризираните туристически обекти на обект с по-голям брой легла, като впоследствие му е начислен и по-голям данък. Допустими са свидетелски показания, с които да се установяват факти, различни от тези по заявлението за категоризация. Неправилно са приложени чл. 61с, ал. 4 и ал. 5 от ЗМДТ, които са обявени за противоконституционни с решение № 5/5 април 2012 г. по к. д. № 13/2011 г. на Конституционния съд на РБ. Административният орган е следвало да спре производството по начисляване на данъка до приключване на делото пред конституционния съд, а не да го приключва с административен акт.

Ответната страна заместник-кметът на община Севлиево не изразява становище и не изпраща процесуален представител.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и недопустимост на свидетелските показания.

Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 208 и сл. от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

С решение № 107 от 12.11.2012 г. по адм. д. № 169/2012 г. по описа на Административен съд София- Габрово е отхвърлена жалбата на ЕТ "Стойхи- Стойчо Стойчев" против АПВ № 011/10.05.2012 г. на началник отдел ПМДТ при община Севлиево, потвърден от заместник-кмета на общината с решение № ЛП. 5 от 12.06.2012 г. Прието е, че туристическия данък по чл. 61р, ал. 5 от ЗМДТ е определен след подадена декларация от данъчно-задълженото лице и определената категория за туристическия обект по чл. 61с от ЗМДТ- къща за гости в с. Хирево с три стаи с общо шест легла. Жалбоподателят е платил общо 212, 04 лева данък за 2011 г., от които иска прихващане, възстановяване 106, 02 лв. като надвнесени. Съдът е развил мотиви за издаден административен акт при условията на делегиране от кмета на общината на заместник-кмета по чл. 4, ал. 5 от ЗМДТ- заповед № 83/31.01.2011 г. и издаден първичен административен акт от определен със заповед № 82/30.01.2012 г. на кмета на общината служител като орган по приходите- началника на отдел ПМДТ при същата община. Решението е обосновано с данните от административната преписка за категоризация на къщата за гости като място за настаняване. Съдът е развил мотиви, че броят на леглата в обекта са шест, защото при подаване на декларацията за категоризация е посочена тази бройка. Не е приел за допустими гласните доказателства ангажирани от жалбоподателя. Разпитана е дъщерята на едноличния търговец относно обстоятелствата при попълване на документите за категоризация с цел доказване, че леглата, предоставяни през 2011 г. не са шест, а три. Прието е, че начинът на определяне на данъка съответства на чл. 61с, ал. 4 и ал. 5 от ЗМДТ- не според броя на реално осъществени и декларирани нощувки, а по други критерии, които не вземат предвид реалното предоставяне на услугата. С Решение № 5 от 5.04.2012 г. по к. д. № 13/2011 г. ал. 4 и ал. 5 на чл. 61с от ЗМДТ са обявени за противоконституционни.

Правните проблеми по делото са два:

1. допустимо ли е в производство по чл. 61р, ал. 5 от ЗМДТ въз основа на декларация за определяне на дължимия туристически данък, да се оспорват факти декларирани от едноличния търговец при категоризацията на обекта и

1. допуснато ли е съществено нарушение от страна на административния орган с произнасяне по жалбата по административен ред при висящност на к. д. № 13/2011 г. на Конституционния съд на РБ.

Съгласно действащата към момента на издаването на първичния административен акт за прихващане или възстановяване № 011/10.05.2012 г. на началника на отдел МДТ разпоредба на чл. 61с от ЗМДТ (редакция на ДВ бр. 98 от 2010 г., в сила от 1.01.2011 г. )туристическият данък се определя въз основа на общинска наредба при съобразяване на всяка нощувка

и категорията за подслон. На основание чл. 61с, ал. 2 от ЗМДТ размерът на дължимия данък за календарния месец се определя, като броят на предоставените нощувки за месеца се умножи по размера на данъка по чл. 61с, ал. 1 от ЗМДТ.

Извършването на хотелиерство или ресторантьорство, предвид чл. 114 от ЗТ и чл. 4 от Наредбата за категоризиране на средствата за подслон, местата за настаняване и заведенията за хранене и развлечения (Наредбата), става само в категоризирани туристически обекти. Категоризацията на къща за гости се извършва от кмета на съответната общината след подадено заявление по образец № 5 и образец № 9 по реда на чл. 7, ал. 1 и ал. 2, т. 2 от Наредбата. В заявление образец № 9 изрично се описва мястото за настаняване и капацитета- общ брой стаи и броя на леглата в тях. Категоризирането на къщи за гости става със заповед по чл. 16 от Наредбата, издадена от кмета на общината след проверка на място от експертна работна група по чл. 11 от Наредбата. В случая това е станало със заповед № 0046/20.01.2011 г. на кмета на община Севлиево, с която на основание чл. 10, ал. 3, т. 4 и чл. 52, ал. 1 от Закона за туризма и чл. 16, ал. 2 от Наредбата къщата за гости в с. Хирево, собствена на Стойчо Стойчев Стойчев- ЕТ "Стойхи- Ст. Стойчев", е определена с категория една звезда и е наредено издаване на удостоверение № 341. На категоризираните туристически обекти се издава категорийна символика, която включва удостоверение и табела- чл. 18, ал. 1 от Наредбата. Съгласно чл. 18, ал. 3 от Наредбата в удостоверението задължително се вписват данни за вида и наименованието на обекта, категорията, капацитета и др. Удостоверението се вписва в регистър, който кметовете са длъжни да водят като неразделна част от националния туристически регистър- чл. 26 от Наредбата и представлява официален писмен документ съдържащо релевантни за категоризацията обстоятелства, които не могат да бъдат оспорвани от собственика на туристическия обект в производството по чл. 152 от ДОПК при направено възражение на прихващане или възстановяване неплатен туристически данък. Съдържанието на документ, каквото представлява удостоверението за категоризация, подлежи на контрол само по административен ред, но не и по съдебен ред, предвид забраната на чл. 81, ал. 2 от АПК. По същество жалбоподателят иска в настоящото съдебно производство осъществяване на косвен контрол върху заповед № 0046/20.01.2011 г. на кмета на община Севлиево за категоризация и на съдържанието на удостоверение № 341 за категоризация относно капацитета, като неотговарящо на заявлението и на фактическото положение относно общия брой легла в туристическия обект, което е недопустимо. Такава защита може да бъде осъществена в производството по категоризация на обекта. Допускането на гласни доказателства за установяване на броя на леглата и причините за неправилното им отразяване в регистъра при категоризацията на обекта, е процесуално нарушение от страна на съда, което обаче е несъществено, защото не се е отразило на крайния резултат по делото.

Вторият проблем по делото е налице ли е основание за уважаване на искането за прихващане или възстановяване на част от размера на възникнало за 2011 г. данъчно задължение, след като с к. р. № 5/5 април 2012 г. по к. д. № 13/2011 г. на Конституционния съд на РБ материалните разпоредби на чл. 61с, ал. 4 и ал. 5 от ЗМДТ са обявени за противоконституционни. Туристическият данък за 2011 г., който жалбоподателят е длъжен да декларира по чл. 61р, ал. 5 от ЗМДТ до 30 януари всяка година, възниква на основание действали до 20 април 2012 г. законови разпоредби на чл. 61с, ал. 4 и ал. 5 от ЗМДТ. По закон туристическият данък се е определял без да се има предвид действителното ползване на туристическия обект. Правилно първоинстанционният съд е развил съображения, че след като конституционното решение влиза в сила три дни след обнародването по чл. 14, ал. 3 от Закона за Конституционния съд, то действа само занапред и не преурежда със задна дата вече възникнали публични правоотношения във връзка с туристическия данък за 2011 г. Данъкът се създава със закон, задължението за плащане на данъка възниква ex lege, а не с акт на данъчните органи, поради което в производството по чл. 129 от ДОПК не може да бъде взето предвид конституционното решение по к. д. № 13/2011 г. на Конституционния съд. Като е отхвърлил жалбата първоинстанционния съд е постановил обосновано и материално законосъобразно решение, което следва да се остави в сила.

Предвид изхода на спора искането за присъждане на разноски следва да се отхвърли като неоснователно.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение