Решение № 2006 от 16.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13518/2020 г.

Решение № 2006 от 16.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13518/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД Смолян срещу решение № 294/16.10.2020 г. постановено по адм. дело № 230/2020 г. на Административен съд – Смолян, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение за налагане на финансова корекция от 01.07.2020 г., на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда" в министерство на околната среда и водите, с която е определена финансова корекция на касатора в размер на 25% от разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране от договор № РД-ОПОС-15/24.02.2020 г. с изпълнител ДЗЗД "Кристална вода Смолян".

Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК.

Сочи, че не е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. Последно и чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, бук. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, тъй като възложителя не е заложил критерий за оценка, който да оценява пълнотата и начина на представяне на информацията, както и, че в заложената методика за оценка не са поставени неясни дефиниции на понятията "навременно" и "качествено" изпълнение. Излага подробни съображения за законосъобразност на методиката за оценка в оспорената част.

По отношение второто визирано от съда такова, а именно на нормата на чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП и чл. 56, ал. 2 от ППЗОП сочи, че участника избран за изпълнение на обществената поръчка в техническото си предложение е посочил имената на всички специалисти представляващи ключов персонал и това е направено съобразно изискванията на възложителя. Според касаторът участника не е бил длъжен да посочва имената на специалисти, които се явяват допълнителен/неключов персонал, защото такова изискване не е било поставено. В документацията възложителя изрично е посочил минималния технически екип за изпълнение на поръчката и именно той следва да се приеме като ключов.

Предвид изложеното прави искане оспореното решение да бъде отменено и вместо него бъде постановено решение по същество на спора, с което да бъде отменено решението на ръководителя на Управляващия орган /УО на Оперативна програма "Околна среда" /ОП "ОС"/.

Ответникът – Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда" в министерство на околната среда и водите, чрез процесуален представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АС- Смолян следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

С решение № 294/16.10.2020 г. постановено по адм. дело № 230 по описа за 2020 г. на АС – Смолян, съдът е отхвърлил жалбата на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД против решение от 01.07.2020 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда" в министерство на околната среда и водите, за налагане на финансова корекция.

За да постанови решението си, съдът е изложил, че "водоснабдяване и канализация" ЕООД е получател на безвъзмездна финансова помощ по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-2/13.02.2019 г. по проект с наименование "регионален инвестиционен ВиК проект за обособената територия на "ВиК4 ЕООД Смолян" по Оперативна програма "Околна среда".

С решение № РД-ЗА-512/09.09.2019 г., на управителя на дружеството е открита процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство, като последната е приключила със сключване на договор с единствения участник и спечелил поръчката ДЗЗД "Кристална вода Смолян".

Изложил е, че при извършен последващ контрол за законосъобразност са констатирани нарушения при провеждането на обществена поръчка с предмет "Инженеринг – проектиран, строителство и авторски надзор на обект "доизграждане на третичното пречистване към ПОСВ Смолян", за които констатации получателят на помощта е уведомен с писмо № 3-014-0001-2-348/02.06.2020 г. Дружеството е възразило срещу констатациите по реда на чл. 73, ал. 2, пр. второ от ЗУСЕСИФ с писмо от 12.06.2020 г.

Констатациите на УО се изразяват в констатиране на две нарушения – 1. Методиката за оценка е незаконосъобразна, нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. Последно и чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, бук. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. УО на ОПОС е посочил, че видно от методиката за оценка за да се присъдят 35 т. е необходимо, да е налице надграждащ критерий № 1 "Предложената концепция за изпълнение да съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и изразяващи се в: разпределение във времето на работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на предвидените дейности, като са дефинирани състава и квалификацията им и са посочени конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно планираните за изпълнение от тях дейности". По отношение на понятията "Навременно" и "Качествено изпълнение" според УО на ОПОС са дадени неясни дефиниции, като например: За навременно изпълнение, следва да се разбира онова предложение, за което от цялостната разработка се обосновава извод за гарантирано спазване на предложения от участника срок, като същевременно предложения срок фигурира в условията за изпълнение на поръчката и е част от предложенията на участниците, а възложителят на практика не е пояснил какво да съдържа предложението на участниците, за да се обоснове извод, че изпълнението ще е навременно, т. е. не е ясно кои са онези фактори, които следва да съобразят участниците, за да удовлетворят разбирането на възложителя за наличие на "навременност". Аналогично за понятието "качествено изпълнение" е пояснено, че от цялостната разработка следва да се обосновава извод за изпълнение на поръчката съгласно действащата нормативна уредба, изискванията на възложителя и проекта на договора, но кои са конкретните елементи на преценка за това обстоятелство отново не е пояснено. Предвид горното УО на ОПОС е приел, че описаните понятия се явяват неясни, подлежат на абстрактно и субективно тълкуване, респ. водят до прекомерна свобода при преценка от страна на експертната комисия. Това на практика води до липса на ясно дефинирани указания и липса на предвидимост у потенциалните участници при изготвянето на своите технически предложения.

Освен това е прието, че пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите. В случая, видно от приетия от възложителя надграждащ критерий по т. 1 се стигало до по-високо оценяване на офертите свързано именно с начинът и пълнотата на представената информация в документите. УО на ОПОС е приел, че възложителят изисква за получаване на по-голям брой точки участниците да покажат разпределението, броят и квалификацията на необходимите експерти за всяка една операция, както и за всяка една операция да дефинират разпределението и функциите им във времето, което да бъде съпоставено с линейния график. Приел е, че така посочен, надграждащ критерий № 1 не оценява предмета на поръчката, а извършеното описание в компонент № 1.

По отношение присъждането на 45 т., 55 т. и максималния брой от 65 т. УО на ОПОС е приел, че освен обстоятелството № 1, офертите следва да съдържат и останалите обстоятелства, подробно описани в документацията на възложителя. Прието е, че последния отново си служи с неясни изрази и понятия, както и, че се извършва отново оценка на описанието, което не гарантира обективно класиране на участниците. Налице е липса на яснота относно механизма на оценяване и приемане за налични компоненти № 2, № 3 и № 4, което води и до субективизъм и неограничена свобода на комисията да присъжда точки на получените оферти.

1. Офертата на участника, определен за изпълнител не отговаря на условията на възложителя, нарушение на чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП и чл. 56, ал. 2 от ППЗОП. УО на ОПОС е посочил, че възложителя е заложил като минимално изискване минималния екип от проектанти да е по части Технологична, Електрическа, КИП и Автоматика и ПБЗ, като в Техническото предложение ДЗЗД "Кристална вода Смолян" е описало и допълнителен проектант по част ПБ, но не е посочено името на експерта, който ще заема тази позиция, както е изискването на възложителя - да се представи организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като се посочат длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят на екипа (технически ръководител), както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите, като се посочат техните имена и заемани длъжности. Същото е прието и по отношение допълнително представените специалисти (ключови експерти) на етап изпълнение - допълнителните експерти инженер част "Технологична", експерт "Еколог" и експерт "ПТО" не са идентифицирани с имена, както е изискването на възложителя.

Посочено е в решението на УО на ОПОС, че макар лицата от проектантския екип, посочени в офертата да са допълнителни експерти, това обстоятелство не променя изискванията на възложителя за посочване на имената и посочените длъжности на експертите. В представената организационна схема всички експерти са на едно ниво и не се разграничават като ключови и неключови, а възложителят не е дал никъде в документацията определение кои експерти се считат са ключови, респективно кои не са ключови. Според техническото предложение на ДЗЗД-то всички експерти са равнопоставени (всички експерти са ключови), от което следва, че трябва да се изпълняват изискванията на възложителя, а именно да се посочат конкретни имена.

УО на ОПОС е приел в оспорваното решение, че е налице несъответствие между предвиден проектантски екип и описание на дейности по време на изпълнение на поръчката в техническото предложение на страница 79 Г) Отговорно лице, ангажирано за контрол на мярката и задълженията му, където участникът е описал, че предвижда проверка състоянието на колектора, специалисти по диагностика, доклад по част Инженерна геология и хидрогеология, както и задължения на екипа по част Геодезия. Според административния орган предвидените дейности нямат отношение към предмета на поръчката, както и няма предвиден екип по част "Геодезия" към проектантското звено, екип за обследване на колектор, както и проектанти по част ИГХ и тези дейности в офертата на участника определен за изпълнител не кореспондират с предмета на поръчката. В Техническото предложение на участника, определен за изпълнител няма предвиден проектант по част "Конструктивна", въпреки че са посочени дейности, които се реализират изключително от такова лице.

УО на ОПОС е приел, че в Техническото си предложение участникът ДЗЗД "Кристална вода Смолян" е посочил, че по време на строителството ще се съставя Акт за приемане на конструкцията, но в описанието на проектантския колектив не е посочено лице, което ще изпълнява тази функция.

УО на ОПОС е приел в оспорваното решение, че в представения график ФАЗА ІІІ "Упражняване на авторски надзор, т. 31 Геодезическо заснемане за екзекутив. Графично оформление. Изготвяне на документация по чл. 54а, ал. 3 от ЗКИР и точка 32 "Присъствие при съставяне и подписване на задължителните протоколи и актове по време на строителството, в случаите на установяване на точно изпълнение на проекта и др. "; "Наблюдение на изпълнение на строежа по време на целия период на изпълнение" в колона "Ресурси", участникът не е посочил експертния състав, който ще е ангажиран при изпълнението на дейността. С този пропуск участникът не е изпълнил условието на изпълнителя - графикът следва да е в пълно съответствие с декларираната организация на работа и техническо оборудване за изпълнение на поръчката.

Приел е, че участникът ДЗЗД "Кристална вода Смолян" не е изпълнил всички изисквания на възложителя и съгласно документацията за обществената поръчка е следвало да се отстрани - в случай, че участник представи концепция за изпълнение, която не включва посочените по-горе елементи и/или линеен график, който не съответства на посочените изисквания, същият се отстранява от участие и офертата му не се допуска до по-нататъшно участие в процедурата. Комисията, определена от възложителя е допуснала участника до по-нататъшно участие, с което е нарушила горепосочената разпоредба, както и чл. 56, ал. 2 от ППЗОП.

При така установеното от фактическа страна АС - Смолян е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Обсъдил е разпоредбите на чл. 1, § 1 и § 2 на Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95/), чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета и посочената там дефиниция за "нередност" и е приел, че в случая са налице всички елементи на фактическия състав на нередността. Изложил е, че одобрената от възложителя методика за оценка, противоречи на разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, бук. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, тъй като използваните изрази и фрази за оценка на елемент № 1, № 2, № 3 и № 4 предполагат широк диапазон за тълкуване от страна на помощния орган, което поставя под съмнение обективната оценка на офертите на участниците в процедурата, поради което критериите за присъждане на отделните оценки по техническите показатели не са обективно измерими и методиката не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение. Освен това всяка една от посочените в елементите мерки за осигуряване на качествено изпълнение изисква описание на същността, обхвата и конкретните действия, което се явява в разрез с нормата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

По отношение второто нарушение е прието, че изпълнителят е представил оферта, в която обаче не е изпълнил всички изисквания на възложителя и е следвало да бъде отстранен – не са посочени с имена проектанта по част "ПБ" допълнителните експерти – инженер част "Технологична", екперт-еколог и експерт "ПТО"; липсва посочване на лице което ще изпълнява функцията на проектант, както и посочване на екип по част "Геодезия" към проектантското звено; липсва посочване на лице което да изпълнява функциите на проектант по част "Конструктивна"; липсва и посочване на експертния състав, който ще изпълнява дейността "Геодезическо заснемане за екзекутив и съставяне и подписване на задължителните протоколи". АС – Смолян е посочил, че участникът не се е съобразил с предварително обявените условия на възложителя в нарушение на чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП и е следвало да бъде отстранен от участие.

Съдът е посочил е, че установените нарушения имат финансово отражение, тъй като е налице нарушаване на принципа на свободна и лоялна конкуренция и като краен резултат средствата от ЕСИФ са изразходвани неефикасно. По отношение на размера на финансовата корекция съдът е приел, че УО е взел предвид броя на постъпилите предложения и стойността на обществената поръчка, поради което правилно и в съответствие с целта на закона е определил размера (процентния показател) на финансовата корекция, прилагайки пропорционалния метод, доколкото не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението.

Решението е правилно.

I. По отношение незаконосъобразна методика за оценка: В тази си част първоинстанционния съд последователно и обосновано е изложил съображенията си относно наличието на незаконосъобразна методика, одобрена в нарушение на чл. 70, ал. 5 и чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, бук. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Изводите му изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и са мотивирани при правилно тълкуване и прилагане на материалния закон.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 5, изр последно сочи, че показателите за оценка на критериите за възлагане не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. По силата на чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Нормата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП е посочено, че възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат.

Съгласно документацията за участие в раздел 2 "Методика за определяне на оценката" - т. 2. 2.". Определяне на оценката по показателя "Концепция на изпълнение" (КИ), е предвидено, че "всяка оферта, която отговаря на минималните изисквания на възложителя, подлежи на експертна оценка за степента й на съответствие с критериите, посочени в таблица. Оценките, които могат да се поставят по показателя са - 20 точки, 35 точки, 45 точки, 55 точки и 65 точки.

Оценката от 20 точки се присъжда, когато офертата отговаря на изискванията към съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката, изготвена е в съответствие с изискванията на възложителя (техническата спецификация), но не може да се установи наличието на обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение.

Оценката от 35 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 20 точки и в нея се установи наличието на обстоятелства под номер 1, което обосновава по-високо качество на изпълнение - Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и изразяващи се в: разпределение във времето на работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на предвидените дейности, като са дефинирани състава и квалификацията им и са посочени конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно планираните за изпълнение от тях дейности.

Оценката от 45 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 20 точки и в нея се установи кумулативното наличие на обстоятелства под номер 1 и номер 2 които обосновават по-високо качество на изпълнение - Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и изразяващи се в: организация за съставяне на необходимите документи за изпълнение предмета на поръчката, подлежащи на изготвяне от страна на изпълнителя, като е посочено съдържанието им, основания за тяхното съставяне, мерки за навременното изпълнение, отговорен служител за изпълнение на дейността и отговорни лица за удостоверяването им.

Оценката от 55 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 20 точки и в нея се установи кумулативното наличие на обстоятелства под номер 1, номер 2 и номер 3, които обосновават по-високо качество на изпълнение - Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и изразяващи се в: организация на доставката на материалите и оборудването, необходими за изпълнението на строежа. Посочени са и конкретни мерки за осигуряване на своевременната доставка на необходимите материали и оборудване, както мерки за извършване нa входящия контрол за качество и съответствие на доставките. За всяка една от мерките е посочено същност и обхват, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й, конкретния експерт и/или служител, ангажиран с прякото й изпълнение, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един, кой експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни задължения. Мерките следва да бъдат съпроводени от описание на очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка в смисъла на постигането на целите на контрола по доставката и качеството и съответствието на материалите.

Оценката от 65 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 20 точки и в нея се установи кумулативното наличие на всички четири от обстоятелствата, обосноваващи по-високо качество на изпълнение - Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и изразяващи се в: организация за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането и строителството. Направено е предложение с мерки за осигуряване на качество по време на изпълнението на договора. Всяка една от мерките за осигуряване на качеството е съпроводена от: същност и обхват на мярката; описание на конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение, описание на експертите, които са ангажирани с изпълнение на тези дейности; описание на отделните техни задължения, свързани с дейностите по конкретната мярка. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание на очакваното въздействие и резултат на конкретната мярка към изпълнението на договора като цяло.

В константната си практика ВАС приема, че указанията за оценяване следва бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията така, че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите. В конкретния случай с оглед определената от възложителя методика за оценка на техническите предложения посочените по-горе принципи са нарушени. За да присъди допълнителни точки 35, 45, 55 или 65 комисията следва да установи наличието на обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение, които са посочени изрично и следва да са в кумулативност. Правилни са доводите в касационната жалба, че възложителя притежава оперативна самостоятелност при определяне на показатели по смисъла на чл. 70, ал. 4 от ЗОП, които имат значение при избора на участниците, както и при поставяне на изисквания за измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики и др. подобни. Но оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от нормата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, както се посочи по-горе. В конкретния случай тази норма е нарушена. В надграждащите компоненти, възложителят си е послужил с неясни и мъгляви понятия, за които макар и да са дадени легални определения, отново не предразполагат към яснота относно виждането на възложителя касаещо начина на оценяване на офертите. Правилно както УО на ОПОС, така и първоинстанционния съд са посочили, че по отношение понятията "навременно" и "качествено изпълнение" дадените от възложителя дефиниции са неясни и по този начин подлежат на абстрактно и субективно тълкуване от страна на помощния орган.

По отношение втория надграждащ компонент правилно е установено, че не е ясно какво се влага от възложителя в "съставяне на необходимите документи" за изпълнение предмета на поръчката т. е не е ясно какъв обем документи се обхваща от тази надграждаща характеристика и не може обективно да се прецени дали даден участник е посочил заложеното от възложителя условие. Липсва и ясен критерий как следва да се извърши преценката по отношение кои документи ще са необходими за изпълнението – дали тези само посочени от закона актове за изпълнение на проектиране, строителство и авторски надзор или се има в предвид и цялостната документация по изпълнението, съставяна в хода на реализацията на договора за инженеринг.

По отношение третия надграждащ елемент, възложителя отново е използвал неясни формулировки, свързани с описание на очаквания ефект от мерките касаещи осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали и оборудване и такива за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставките. Липсата на посочване на целите на контрола по доставките и техния обхват, водят и до неразбиране волята на възложителя по отношение на описание на очаквания ефект от мерките. Поради липсата на предвидени в техническата спецификация механизъм и минимални параметри по отношение на влаганите продукти, неясно е какви точно мерки за входящ контрол се изискват за да могат участниците да ги предложат. Неяснота има и по отношение по какъв начин комисията ще приеме, че едни предложени мерки осигуряват своевременна доставка на материали и оборудване, а други не.

По отношение четвъртия, последен, надграждащ елемент възложителя е поставил като условие участника да предложи мерки за осигуряване на качеството които да са съпроводени от описание на очакваното въздействие и резултат на конкретната мярка към изпълнението на договора като цяло, без да е налице определение на понятието "очаквано въздействие" или да е пояснено какво се има в предвид по "очаквания" резултат.

Правилно първоинстанционния съд с оглед посоченото по-горе е приел, че възложителят е използвал изрази и фрази за оценка по елементи № 1, № 2, № 3 и № 4, които сами по себе си предполагат широк диапазон на тълкуване от страна на помощния орган, което води и до липса на обективност от негова страна. Предвид на това критериите за присъждане на отделните оценки по техническите показатели не са обективно измерими и методиката, както е заложена, не осигурява достатъчно информация за участниците, относно подготовката на офертата за целите на получаване на максимален брой точки.

Правилно АС – Смолян е посочил, че методиката не отговаря и правилото на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, тъй като във всеки един от надграждащите елементи се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата. По начина по който е ситуирана методиката за оценка, помощната комисия ще оценява именно пълнотата, яснотата и детайлността на всяко едно предложение, което е в разрез с нормата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Възложителя с процесната методика с надграждащите критерии е предвидил по-високо оценяване на офертите свързано именно с начина и пълнотата на представената информация в документите.

Приетата правна квалификация по чл. 70, ал. 5, изр. послед. и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, съответства на констатациите на органа от фактическа страна. Одобрената методика за оценка е незаконосъобразна, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по показатели, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. С оглед изложеното правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, бук. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

II. По отношение нарушение на чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП и чл. 56, ал. 2 от ППЗОП:

Първата разпоредба гласи, че освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. От своя страна в подзаконовата норма е предвидено, че Комисията разглежда офертите на допуснатите участници и проверява за съответствието на предложенията с предварително обявените условия.

Изводите на УО на ОПОС, както и тези на първоинстанционния съд за допуснато нарушение от страна на бенефициера "водоснабдяване и канализация" ЕООД са правилни.

Безспорно се установява, че възложителят е поставил като изискване да се представи организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като се посочат длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят на екипа (технически ръководител), както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите, като се посочат техните имена и заемани длъжности.

Участникът, определен за изпълнител ДЗЗД "Кристална вода Смолян" ЕООД е представил оферта в която е изложил Концепция за изпълнение на поръчката, като е посочил екип от ключови експерти за етап проектиране и етап строителство. В Техническото предложение е посочен и допълнителен проектант по част ПБ /извън изискването на възложителя за минималния екип от проектанти да е по следните части: Технологична, Електрическа, КИП и Автоматика и ПБ3/, но не е посочил името на експерта, който ще заема тази позиция. Същото е установено и по отношение допълнително представените специалисти (ключови експерти) на етап изпълнение - експерти инженер част "Технологична", експерт еколог и експерт "ПТО". Неоснователен е довода в касационната жалба, че тези лица са допълнителни експерти, а условието за посочване на три имена на експертите касаят само ключовите такива, тъй като възложителя не е поставил разграничение между това които експерти приема за ключови и кои за допълнителни такива и с оглед посоченото от оферента "Кристална вода Смолян" ЕООД, че посочените експерти са на едно ниво и не се разграничават като ключови и неключови, то помощната комисия е следвало да установи този порок и или да даде възможност на участника да извърши уточнение на посочените от него експерти с три имена или да го отстрани, тъй като не отговаря на заложеното от възложителя изискване.

Освен тази нередовност на техническото предложение на избрания за изпълнител участник, са установени и други, а именно: липсва посочване на лице което ще изпълнява функциите на експерт който ще състави акта за приемане на конструкцията. Липсва посочване и на екип по част "Геодезия" към проектантското звено, екип за обследване на колектор, както и проектанти по част ИГХ. Липсва изрично и посочване на лице което ще изпълнява функциите на проектант по част Конструктивна" с оглед изпълнение на дейности свързани с авторския надзор и на такива свързани с изготвяне на планове за фундаментите на оборудването и проверки по време на и след изграждане на фундамента.

Липсва посочване и на експертния състав, който ще упражнява авторски надзор по геодезическото заснемане за екзекутив и при съставяне и подписване на задължителните протоколи. Правилни са изводите на АС – Смолян, че с този пропуск участникът не е изпълнил условието на изпълнителя, предвиждащо, че графикът следва да е в пълно съответствие с декларираната организация на работа и техническо оборудване за изпълнение на поръчката.

С оглед на горното, участникът ДЗЗД "Кристална вода Смолян" не е изпълнил всички изисквания на възложителя и съгласно документацията за обществената поръчка е следвало да бъде отстранен. Същият е представил концепция за изпълнение, в която не са включени посочените по-горе елементи и/или линеен график, който не съответства на посочените изисквания. Следвало е помощния орган на възложителя при условията на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП да извърши задълбочена проверка за съответствие на Техническото предложението на участника с предварително обявените условия на възложителя и да го отстрани поради неизпълнение на всички заложени изисквания. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че с така предложеното изпълнение на поръчката, участникът не се е съобразил с предварително обявените условия на възложителя в нарушение на чл. 107, т. 2, буква "в" от ЗОП и същият е следвало да бъде отстранен от участие.

Правилно съдът е извършил преценка, че в случая е осъществен състав на нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в редакцията от ДВ, бр. 19/2020 г., в сила от 06.03.2020 г., която обхваща случаите на неправилно приложени критерии за подбор в хода на процедурата, вследствие на което определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор. С оглед вида на процедурата за посочената нередност административният орган е определил размер на процентния показател от 25%, който съвпада с предвидения в наредбата. Липсват нарушения и относно основата на корекцията, която органът правилно е индивидуализирал като "допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ" в съответствие с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (Доп. – ДВ, бр. 85 от 2017 г.).

По изложените съображения, като е обосновал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция и е отхвърлил жалбата срещу него, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 във вр. с чл. 228 АПК и Тълкувателно решение № 3/13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди "Водоснабдяване и канализация" ЕООД Смолян да заплати на министерство на околната среда и водите направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100. 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,