Решение № 11530 от 30.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15084/2018 г.

Решение № 11530 от 30.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15084/2018 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба, подадена от Община Свиленград срещу решение № 2151 от 25.10.2018 г. по адм. д. № 2855/2018 г. на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-957 от 22.08.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., с което е определена финансова корекция в размер от 18 667,98 лв., без ДДС, по повод установено нарушение при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) на обект "Жилищен блок, кв. "Простор гр. Свиленград", представляваща 5 % от разходите по Договор за инженеринг № BG16 RFOP001-2. 001-0154-C01-S-02 от 25.07.2017 г., с изпълнител "Виа Конструкт Груп" ЕООД, на обща стойност от 373 359, 60 лв., с включен ДДС, в изпълнение на Проект BG16 RFOP001-2. 001-0154-C01, финансиран с Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-2. 001 "ЕНЕРГИЙНА ЕФЕКТИВНОСТ В ПЕРИФЕРНИТЕ РАЙОНИ", с № от ИСУН – BG16 RFOP001-2. 001-0154-C01 (РД-02-37-174) от 7.10.2016 г. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че неправилно е прието, че критериите за подбор, касаещи професионалните възможности на участниците в изпълнение на обществената поръчка "Специалист по контрол на качеството - строителен инженер или строителен техник с минимум 3 години професионален опит, който да притежава удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентно" и "Специалист по здравословни и безопасни условия на труд"- строителен инженер или строителен техник с минимум 3 години професионален опит, който да притежава валидно удостоверение (сертификат) по безопасност и здраве и координатор по 33БУТ съгласно изисквания на 33БУТ и Наредба № 2/22.03.2014 г. за минималните изисквания за ЗБУТ при извършване на строителни дейности или еквивалентно са въведени от възложителя в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Счита, че е нарушен чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор на участниците, като поставя специфични условия и изисквания към участниците, необходими за установяване възможността им да изпълнят поръчката качествено, безопасно и срочно, при съобразяване с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Необосновано съдът е приел, че в обявлението по поръчката е поставено ограничително условие относно образованието и квалификацията на посочените специалисти, тъй като те могат да са лица, както с висше образование, степен "бакалавър" или "магистър" с професионална квалификация строителен инженер, така и такива със средно образование - строителни техници, които могат да бъдат и завършилите курс за придобиване на такава квалификация лица, т. е. не е налице ограничение от гл. т. на придобито образование. Поставените изисквания могат да бъдат удовлетворени, както от лица с висше образование - "строителен инженер", така и от лица със средно образование, придобили квалификация "строителен техник" съгласно Наредба № 33/2010 г. за придобиване на квалификация по професията "строителен техник", издадена от МОН. За придобиването на квалификация "строителен техник" е достатъчно лица със средно образование да преминат курс за квалификация, за което след успешното му завършване се издава свидетелство за трета степен на професионална квалификация ’’строителен техник" в различни области на строителството. Критериите са съобразени с предмета, спецификата и сложността на поръчката, тъй като са свързани с изпълнението на СМР в областта на строителството, а не в проектиране или геодезия и са съобразени със спецификата и сложността на поръчката. Този контрол в най-пълна степен би могъл да се осъществи от лица, свързани пряко със самото изпълнение на строителство, каквито са строителния инженер и строителния техник, и въпреки, че архитекта и геодезиста са технически правоспособни лица, професионалната им квалификация и спецификата на тяхната работа е свързана съответно: на архитекта с проектиране на сгради и пространството в рамките на местата около сградите, а на геодезиста, в измерването и картографирането на земната повърхност. Неоснователно съдът се позовал на разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" и "в" и т. 5 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и на разпоредбата на чл. 163а, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ, за да обоснове неправомерност на разглежданите критерии за подбор. Разпоредбата на чл. 15 от Закона за камарата на строителите урежда задължителните изисквания за вписване на строителите в регистъра, едно от които е за състава на неговия нает персонал, изчерпателно изреден по длъжности, вкл. относно лицето за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност и лицето за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд. В т. 5 на чл. 15, ал. 1 от ЗКС е поставено общо изискване "наетият технически персонал да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство". Изискванията в чл. 15 от ЗКС касаят вписването на строителите в Централния професионален регистър на строителя, но те нямат императивен характер, нито практическо значение за възложителя, който трябва да обезпечи възможно най-качествено изпълнение на поръчката и при спазване на изискванията за здравословни и безопасни условия на труд. Изискванията към професионалната компетентност на лицето, който ще отговаря за качеството на изпълнение на обществената поръчка и на лицето, което ще отговаря за здравословни и безопасни условия на труд, е от съществено значение за възложителя. Професионалната компетентност, легално дефинирана в пар. 2, т. 41 от ДР на ЗОП включва както знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, така и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност. За това е без значение какви са условията за вписване на строителите в Централния професионален регистър на строителя предвидени в чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" и "в" от ЗКС, с оглед необходимостта на възложителя да обезпечи по-високо ниво на контрол на качеството на строителството и по-високо ниво на контрол по здравословни и безопасни условия на труд. Съгласно разпоредбата на чл. на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ "Строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите", а съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ "Технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". В конкретната обществена поръчка лицата специалист по контрол на качеството и специалист по безопасни и здравословни условия на труд не са лица, които осъществяват техническо ръководство на строежа, такова лице има предвидено в документацията по обществена поръчка, което следва да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, а именно "технически ръководител", поради което посочената разпоредба е неотносима към конкретния случай. Длъжността "специалист по контрол на качеството"и "специалист по здравословни и безопасни условия на труд" не са ръководни и по НКПД, включени са в клас приложни специалисти, код 3159, за разлика от техническия ръководител с код 1223 в клас ръководни. Предвид това неоснователно съдът приема, че е нарушен чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ и е ограничена възможността на всички специалисти, притежаващи техническа правоспособност да участват в обществената поръчка. Незаконосъобразно съдът приел, че относно изискването към специалиста по безопасни и здравословни условия на труд възложителят е поставил ограничение, доколкото по аргумент от чл. 24, ал. 1 от 33БТ нормативно липсват образователни и квалификационни ограничения. Съгласно чл. 24, ал. 1 от 33БУТ и чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. обсъжданият специалист трябва да е лице с подходящо образование и квалификация, съобразено с характера на дейността, да притежава необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието за организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове. В случая лицето специалист по безопасни и здравословни условия на труд, което е част от инженерно-техническия екип по изпълнение на СМР и се включва като експерт в етапа на строителството. В тази връзка и с оглед възникналата необходимост възложителят е поставил изискване специалистът по здравословни и безопасни условия на труд да бъде лице с квалификация строителен инженер или строителен техник, без да изисква конкретна специалност в определена област В случая от значение са разпоредбите на Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, съгласно чл. 5, ал. 1 от която възложителят или упълномощено от него лице определя координатори по безопасност и здраве: 1. За етапа на инвестиционното проектиране-когато възлага проектирането на повече от един проект; 2. За етапа на изпълнението на строежа- когато възлага изпълнението на строежа на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнител/и и чл. 5, ал. 2, според който координатор по ал. 1 трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Разпоредбата на чл. 5, ал. 1 обаче посочва случаите, в които задължително възложителят или упълномощено от него лице определят координатор по безопасност и здраве, което означава, че възложителят не е ограничен във всички останали случаи извън цитираните в чл. 5, ал. 1 функциите по безопасност и здраве да се изпълняват и от лица, които са определени за координатори по 33БУТ (в случай, че не се възлага проектиране на повече от един проект и изпълнение на строежа на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнител, какъв то е настоящия случай). Не е посочено правното основание за налагане на финансовата корекция от разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 1-10 ЗУСЕСИФ. Критериите за подбор, изискани от възложителя са от предвидените в закона - чл. 63 от ЗОП, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП и не са от забранените изрично в чл. 63, ал. 6 от ЗОП или в други разпоредби на законодателството. В случая е нарушена разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 63, ал. 1, т. 2 и т. 5, поради непропорционалност на въведените критерии на предмета на обществените поръчки, а не пряко общата разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Представя като доказателства обявление за обществена поръчка и техническа спесификация на поръчката. Ответната страна представя писмен отговор, изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Правилно съдът е приел, че в конкретния случай, по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и чл. 163, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), строителят следва да има в състава си физически лица, наети по трудови договори, притежаващи необходимата техническа правоспособност. Според чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ "технически правоспособни лицата" са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Предвид посочената правна регламентация, селективното условие на възложителя - съответните специалисти да са "строителни инженери" или "строителни техници" изключва участието на другите технически правоспособни лица- инженери, архитекти и техници в областта на архитектурата. Правилно съдът се е позовал на нормата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" и "в" от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и чл. 163а, ал. 1 и ал. 2 от Закона за устройство на територията, защото тези специални нормативни актове уреждат изискванията по отношенията на обстоятелствата които възложителят иска да докаже. Задължението на строителя за осигуряване на качеството на материалите е нормативно установено в чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за камарата на строителите и чл. 163, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Посочените нормативни актове не въвеждат ограничение относно професионалната квалификация на лицето, което следва да заема длъжността отговаряща за качеството на влаганите в строителството материали, съответно твърдението, че това качество следва да се осигури от възложителя е несъстоятелно, осигуряването на качеството на материалите е задължение на строителя, а не на член от състава на назначените от него служители и работници. Съгласно чл. 5 от Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи /Наредба № 2 координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензии, удостоверения и др. Нормативният акт регламентира отношения именно и специално в областта на строителството, т. е. законодателят е отчел важността на обществените отношения и публичната значимост на безопасността и здравето на строителните работници. Освен това съгласно ал. 3 на чл. 5 от Наредба № 2 освен лицата по алинея 2, функциите на координатор по безопасност и здраве се изпълняват - за етапа на инвестиционното проектиране и от консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); - за етапа на изпълнението на строежа и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория) или технически ръководител (за строежи от пета категория) (чл. 5, ал. 3). Съгласно § 1, т. 3 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 2, "проектант", "консултант" и "технически ръководител" са лицата, определени в Закона за устройство на територията. В допълнение, съгласно чл. 163а ЗУТ, техническият ръководител има задълженията, наред с другото, по осигуряване изпълнението на мерките опазване на живота и здравето на хората на строителната площадка (чл. 163а, ал. 4 във вр. с чл. 163, ал. 2, т. 1 от ЗУТ). Координатор по безопасност и здраве може да бъде всяко правоспособно лице с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, но също така и архитект (163а, ал. 4 от ЗУТ) или консултант (чл. 5, ал. 3 от Наредба № 2). Изискванията относно консултанта са регламентирани в чл. 166 и чл. 167 от ЗУТ, като сред тях не е ограничителното условия относно професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник". Функциите на координатор по безопасност и здраве могат да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2 на чл. 5 от Наредбата. Съгласно чл. 163а от ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е. функциите на координатор по безопасност и здраве в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2 - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази хипотеза, съгласно ал. 2 на разпоредбата, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР. Следователно изискването по отношение на лицето, което ще осъществява функции на координатор по безопасност и здраве, да бъде само такова с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" не е изрично установено в приложимата правна уредба и действията на възложителя необосновано ограничават участието в обществената поръчка. В случая се изисква квалификация на строителен инженер и строителен техник, а предмета на обществената поръчка включва проектиране, строителство и авторски надзор. Нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП, което се сочи от жалбоподателя, възложителят да е определил критерии за подбор относно технически и професионални способности, които не са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката също е посочено в акта като основание за налагане на финансова корекция, в случая е установено и че поставените критерии за ограничителни в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. След като се позовал на нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка, управляващия орган е определил нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В глава четвърта чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕСИФ е предвидено, че за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени във Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. В случая позоваването на чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП и на нередността по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. е достатъчно да се определи основанието на което е наложена финансовата корекция. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение, което следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение