Решение № 5962 от 26.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2174/2012 г.

Решение № 5962 от 26.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2174/2012 г., I о., докладчик съдията Благовеста Липчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 и от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба на "Юлен" АД, гр. Банско срещу Решение от 02.09.2011 г., постановено по адм. д. № 25/10 г. Софийски градски съд, адм. отделение, III-г състав, с което е отхвърлена жалбата на дружество срещу Ревизионен акт № 21001722/10.07.2006 г. в частта, потвърдена с решение № 2018/10.10.2006 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП- София. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно като постановено при съществени процесуални нарушения, необоснованост и в противоречие с материалния закон, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че съдът не е взел предвид, че обложените с ДДС лифт - карти са предоставени на служители на МВР и данъчната администрация по тяхно искане с оглед изпълнение на функциите им, поради което осъществените доставки неправилно са квалифицирани като безвъзмездни и незаконосъобразно върху тях е начислен ДДС. Счита, че не са установени посочените основания по чл. 122, ал. 1 от ДОПК за провеждане на ревизията по особения ред, поради което обжалваният РА е издаден при съществени процесуални нарушения. Намира, че при определяне на данъчната основа не са отчетени релевантните обстоятелства по чл. 122, ал. 2 от ДОПК, като в тези насоки излага подробни аргументи в жалбата и моли съда да отмени атакуваното решение и вместо него да постанови друго, по съществото на спора, с което да отмени оспорения РА. Ответникът - Директорът на Дирекция"ОДОП" - гр. София при ЦУ на НАП, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, тричленен състав на първо отделение, след като прецени валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение на изискването на чл. 218 от АПК, както и наведените в жалбата касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационната жалба, инициирала настоящото производство, е депозирана срещу подлежащ на оспорване съдебен акт, от активно процесуално легитимирано лице, при наличието на правен интерес и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, с оглед на което е допустима и подлежи на разглеждане по същество. За да обоснове преценката си законосъобразност на обжалвания РА в потвърдената му с Решение № 2018/10.10.2006 г. част, Софийският градски съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при липса на съществени процесуални нарушения и в съответствие с материалния закон. От фактическа страна е констатирал, че ревизията е повторна след прогласяване нищожността на първоначално съставения ревизионен акт и връщане на преписката за нова ревизия и след съпоставка на твърденията на страните е отграничил спорното от безспорното по делото. В тази връзка е преценил, че спорът се концентрира върху въпросите относно предоставените общо 45 бр. лифт карти на РПУ - Разлог, РПУ - гр. Банско и Териториална данъчна дирекция - гр. Благоевград, както и върху наличието на основания за определянето на данъчната основа по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК за данъчни периоди м. януари и м. февруари 2005 г. След като е възпроизвел констатациите на органа по приходите и неговите основания за определяне на данъчната основа по особения ред, в това число и критериите по чл. 122, ал. 2 от ДОПК, както и заключенията /основно и допълнително/ на вещото лице по проведената съдебно-счетоводна експертиза, съдът е пристъпил към излагане на своите изводи по материалната законосъобразност на акта. По отношение на т. н. "безвъзмездна доставка на карти" е приел, че е приложимата разпоредбата на чл. 10, т. 6 от ЗДДС (отм.) във вр. с чл. 25, ал. 1, т. 1 и чл. 25, ал. 3, т. 1 от с. з. и пазарната цена законосъобразно е определена от данъчния орган по реда на чл. 20, т. 5, б. "а" от ЗДДС (отм.) на базата на предоставената информация от ревизираното лице. Преценил е, че възражението на дружеството, основано на чл. 24, ал. 1, т. 3 от ДПК (отм.) и чл. 127, ал. 1, т. 5 от ЗМВР за оказване на съдействие на държавен орган във връзка с предоставените лифт - карти на служители на МВР и НАП е неоснователно, тъй като независимо от задължението на юридическото лице да оказва съдействие, по делото липсват доказателства, че осъществените доставки са извършени в изпълнение на установено в нормативен акт задължение. Решаващият състав е преценил като законосъобразен РА и в частта му относно извършеното облагане по аналог по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК. Посочил е, че констатациите на органа по приходите за наличие на обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК са изградени на базата на осъщественото едноседмично наблюдение за периода от 13.02.2005 г. до 20.02.2005 г. и съобразно размера на реализираните обороти по време на наблюдението. Преценил е, че съпоставката им обосновава извода, че регистрираните обороти не съответстват на фактическото положение, а оборването на тези констатации изисква да бъде установен точния брой на издадените валидирани карти за всеки от дните. Настоящият състав намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА, в частта, с която на "Юлен" АД са определени задължения за ДДС в размер на 266.67 лв. за раздадени 10 бр. лифт- карти на " уникални клиенти" и в размер на 4 433.33 лв. за раздадени 35 бр. лифт - карти на "уникални клиенти", както и в частта, с която за месец февруари 2005 г. е установено задължение за ДДС в размер на 93 024.09 лв., ведно със съответните лихви за забава. Неподкрепена от събраните по делото доказателства е тезата на касатора, че с предоставянето на посочените лифт - карти са осъществени освободени доставки, които са извън рамките на независимата икономическа дейност на дружеството и са в изпълнение на задълженията, регламентирани в чл. 24, ал. 3 от ДПК и чл. 127, ал. 1, т. 5 ЗМВР. При липсата на ангажирани доказателства, че служители на данъчните и полицейски органи са извършвали проверки в ски- зоната на гр. Банско, обоснован е извода на съда, че използването на лифт- картите за изпълнение на служебните задължения не е установено, а визираните разпоредби от ДПК и ЗМВР не го променят. Те регламентират задължението на данъчните субекти да оказват съдействие на данъчните и полицейските органи, но са неотносими спрямо облагането по ЗДДС. Неоснователна е и тезата на касатора относно приложението на чл. 49, ал. 1, т. 6 от ЗДДС (отм.), който определя като освободена доставка даренията на стоки или услуги в полза на държавата, общините, министерства, ведомства, държавни и местни органи. Тя не се подкрепя от твърденията на самото ревизирано лице, което изрично сочи, че издаването на лифт - картите е осъществено не по негово индивидуално желание, а с оглед получените от държавните органи писма, като в касационната жалба изрично подчертава, че то не е имало дарствено намерение. Отделно от това, по делото не са представени договори за дарение, които съобразно чл. 225 и сл. от ЗЗД следва да се съставят в писмена форма, нито осъществени дарения са отразени в подадената ГДД за съответния период. Ето защо, като е приел, че с предоставянето на коментираните лифт- карти " Юлен" АД е осъществил безвъзмездни доставки и по аргумент от чл. 10, т. 6 във вр. с чл. 25, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 1 от ЗДДС (отм.) е следвало да начисли по тях ДДС, СГС правилно е приложил материалния закон и е постановил в тази му част решение, което не страда от релевираните касационни пороци и следва да бъде оставено в сила. Идентичен извод следва и относно съдебния акт в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу РА, в частта с която за месец февруари 2005 г. е установено задължение за ДДС в размер на 93 024.09 лв., ведно със съответните лихви за забава. За да премине към извършване на ревизия по особения ред на чл. 122 и сл. от ДОПК, органът по приходите е приел за установена хипотезата на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК в резултат на констатираните обороти след едноседмично наблюдение на работата на лифтовете в гр. Банско. Прието е, че "Юлен" АД експлоатира електронна система за цялостен контрол на достъпа на клиенти до експлоатираните ски съоръжения в ски център Банско, с налични 7 бр. каси, като при поискване на клиент да закупи карта за ползване на съоръжения от съответната зона, операторът на работното място валидира съответната карта в системата за достъп, след което приема плащането и следва да издаде касова бележка от съответното касово устройство. При извършена данъчна проверка на 12.02.2005 г. е установено, че във фискалните устройства от продажби на карти са реализирани 3 763 лв. На 13.02.2005 г. е реализиран оборот в размер на 54 750 лв., а за периода 13.02.2005 г. - 20.02.2005 г. е отчетен оборот от 306 220 лв. със ДДС. Съпоставката му с отчетения оборот в размер от 294 356 лв. от началото на зимния сезон - м. 12/2004 г. до 12.02.2005 г. и осъществената проверка по аналог на "Пампорово" АД обосновава извода на органа по приходите за наличие на данни за укрити приходи по смисъла на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, поради което настоящият състав приема за правилен извода на СГС, че за месец февруари 2005 г. е налице визираното основание за извършване на облагане по аналог. То е осъществено след подробен и мотивиран анализ на относимите обстоятелства по чл. 122, ал. 2 от ДОПК, конкретизирани в ревизионния доклад, поради което релевираното в тази връзка оплакване от касатора е неоснователно. При определяне на данъчната основа са съобразени вида и характера на осъществяваната от ревизираното лице дейност, платените данъци, мита и такси, наемната цена на недвижимите имоти, в качеството му на концесионер, търговското значение и мястото, където се осъществява дейността, придобитите активи и имущество на дружеството, вкл. транспортни средства и приходи от продажба, броя на заетите за осъществяване на дейността лица, както и обобщени данни за реализираната печалба и доходите на други лица по аналог, получените и извършени доставки и упражненото право на данъчен кредит. Поради това, правилен е изводът на СГС, че досежно м. февруари ревизията законосъобразно е проведена по особения ред на чл. 122 и сл. от ДОПК, съобразени са всички относими обстоятелства по чл. 122, ал. 2 от ДОПК за определяне на данъчната основа. Съгласно изложените от Директора на Дирекция "ОУИ" в постановеното от него решение мотиви, обусловили частичната отмяна на РА, среднодневният приход, който следва да се използва за определяне на данъчната основа за месец февруари е в размер на 34 084.30 лв. При установени два дни с лоши метеорологични условия през месец февруари, данъчната основа за периода при 26 дни възлиза на сумата от 886191.80 лв. Дължимият ДДС върху нея е в размер на 177 238.36 лв. От същият следва да се приспадне посочения в РД и РА размер на начисления и внесен от ревизираното лице ДДС в размер на 84 214.27 лв., в резултат на което с РА законосъобразно са установени задължения за д. п. м. февруари 2005 г. за сумата от 93 024.09 лв. Като е достигнал до това крайно заключение и е отхвърлил оспорването на РА в тази му част, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Настоящият касационен състав намира, че атакуваният съдебен акт е неправилен в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА, в частта, с която са определени задължения за ДДС за м. януари 2005 г. за разликата над 4700 лв. до определения размер от 70 226.29 лв., ведно със съответните лихви за забава, както и в частта, с която за месец февруари 2005 г. са установени задължения за ДДС за разликата над 93 024.09 лв. до 187 966.98 лв., ведно със законните лихви. В тази си част съдебният акт не е съобразен с Решението на Директора на Д "ОУИ" - гр. София, съобразно което по отношение на данъчен период м. 01.2005 г. изрично е прието, че не е налице основанието по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК. Същевременно, при изменение на акта в тази му част с решението са определени задължения от 70 226,29 лв., по отношение на които не е посочено друго основание за дължимост. Поради това настоящият състав приема, че след като за този период задълженията за ДДС са определени само при условията на чл. 122 и сл. от ДОПК, а самият решаващ орган е приел, че не е установена хипотезата по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК за м. януари, то следва да се приеме, че в тази си част ревизионният акт се явява незаконосъобразен. Като е приел обратното, СГС е постановил неправилно в тази му част решение, което следва да бъде отменено. С оглед изхода на спора, направеното искане и на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК, в полза на касатора следва да се присъдят осъществените за двете инстанции разноски съобразно уважената част от жалбата, възлизащи на сумата от 278.24 лв. / двеста седемдесет и осем лв. 0.24 ст./. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение