Решение № 13884 от 6.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9723/2012 г.

Решение № 13884 от 6.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9723/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мария Костова Производството е образувано по молба от ПФК "Локомотив Пловдив 1936" АД, гр. Пловдив, представлявано от Константин Иванов Динев, за отмяна на основание чл. 239, ал. 1, т. 1 от АПК на влязлото в сила Решение № 7390/28.05.2012 г., постановено от Върховния административен съд, осмо отделение, по адм. д. № 12694/2011 г. Молбата за отмяна на решението на тричленния състав на ВАС е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 240 от АПК и е процесуално допустима. Решението на ВАС, чиято отмяна се иска, е образувано по касационна жалба на Зам. директора на Дирекция "ОУИ"-гр. Пловдив, при ЦУ на НАП срещу решението на Административен съд-Пловдив по адм. д. № 2003/2009 г. в частта му, с която е обявен за нищожен и е изменен Ревизионен акт № 160900513/14.08.2009 г., издаден от Светла Василева Пейчева-старши инспектор по приходите в ТД на НАП-Пловдив, потвърден в хода на административното му обжалване с решение № 689/16.10.2009 г. на Директора на "ОУИ"-Пловдив при ЦУ на НАП. С него тричленният състав на ВАС е ОТМЕНИЛ решение № 1223/12.07.2011 г., постановено по адм. дело № 2003/2009 г. по описа на Административен съд - Пловдив, с което по жалба на Професионален футболен клуб "Локомотив Пловдив 1936" АД, гр. Пловдив, е отменен РА № 160900513/14.08.2009 г., издаден от ст. инспектор по приходите при ТД на НАП- гр. Хасково, потвърден с решение № 689/16.10.2009 г. на и. д. директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Пловдив при ЦУ на НАП, в частта, с която на основание чл. 23, ал. 2, т. 2 от ЗКПО (отм.) е извършено увеличение на финансовия резултат за 2006 г. в размер на сумата 55 645 лв, както и в частта, с която на основание чл. 23, ал. 2, т. 3 от ЗКПО (отм.) е извършено увеличение на финансовия резултат на дружеството за периода 2006 г. със сумата 41 316.84 лв., и са определени корпоративен данък за довнасяне и съответните лихви във връзка с така извършените преобразувания, както и в частта на допълнително определения данък по чл. 38 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер общо на 51 981.25 лв. и съответните лихви за забава в размер на 21 872.68 лв. и по чл. 42 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 775 365.38 лв. и съответните лихвите от 220 260.86 лв. и вместо него е постановил друго по същество, с което е ОТХВЪРЛИЛ жалбата на Професионален футболен клуб "Локомотив Пловдив 1936" АД, гр. Пловдив, срещу РА № 160900513/14.08.2009 г., издаден от ст. инспектор по приходите при ТД на НАП- гр. Хасково, потвърден с решение № 689/16.10.2009 г. на и. д. директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Пловдив при ЦУ на НАП, в частта, с която на основание чл. 23, ал. 2, т. 2 от ЗКПО (отм.) е извършено увеличение на финансовия резултат за 2006 г. в размер на сумата 55 645 лв, както и в частта, с която на основание чл. 23, ал. 2, т. 3 от ЗКПО (отм.) е извършено увеличение на финансовия резултат на дружеството за периода 2006 г. със сумата 41 316.84 лв., и са определени корпоративен данък за довнасяне и съответните лихви във връзка с така извършените преобразувания, както и в частта на допълнително определения данък по чл. 38 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер общо на 51 981.25 лв. ведно с лихвите за забава в размер на 21 872.68 лв. и по чл. 42 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 775 365.38 лв. ведно с лихвите от 220 260.86 лв. и е ОСТАВИЛ В СИЛА решението в останалите обжалвани части. С решение № 1223/12.07.2011 г., постановено от Пловдивския административен съд, първо отделение, III състав, по адм. д. № 2003/2009 г. е ОБЯВЕН ЗА НИЩОЖЕН Ревизионният акт в частта, с която на ПФК"Локомотив-Пловдив 1936"АД, гр. Пловдив, са определени публични задължения за данък добавена стойност за внасяне за данъчни периоди месец Септември и месец Октомври 2006 г. в размер общо на 308,93 лв., ведно с прилежащите лихви за забава в размер общо на 47,84 лв. ИЗМЕНЕН е ревизионният акт в частта относно установената загуба за 2006 г., като вместо загуба от 220 485,34 лв., да се счита загуба от 402 011,46 лв., ОТМЕНЕН е ревизионният акт в частта относно установени от ПФК"Локомотив Пловдив 1936"АД, гр. Пловдив публични задължения, както следва: начислена лихва за забава в частта по ЗДДС в размер общо на 931,87 лв. за периода от 15.03.2007 г. до 14.07.2007 г., Корпоративен данък за внасяне за 2007 г. за разликата от 28 758,87 лв. до пълния размер от 50 225,87 лв., ведно с прилежащата за тази разлика лихва за забава, Данък по чл. 38 от ЗОДФЛ(отм.)за внасяне за 2006 г. в размер общо на 512 981,25 лв., ведно с прилежащите лихви за забава в размер общо на 21 872,68 лв. и Данък по чл. 42 от ЗДДФЛ за внасяне 2007 г. в размер общо на 775 365,38 лв., ведно с прилежаща лихва за забава в размер общо на 220 260,86 лв. ЖАЛБАТА В ОСТАНАЛАТА ЧАСТ на Професионален футболен клуб "Локомотив Пловдив 1936" АД, гр. Пловдив СРЕЩУ РЕВИЗИОННИЯ АКТ Е отхвърлена като неоснователна. Решението на Пловдивския административен съд е съобщено на жалбоподателя ПФК"Локомотив Пловдив 1936" АД, гр. Пловдив, на 15.07.2011 г., който не го е обжалвал и същото е влязло в сила в необжалваната му част на30.07.2011 г. С ДОПЪЛНИТЕЛНА МОЛБА за отмяна, подадена по настоящото дело от ПФК"Локомотив-Пловдив-1926"АД на 03.10.2012 г. се допълват аргументите, изложени в първоначалната им молба за отмяна на решението на тричленния състав на ВАС, като се иска отмяна и на решение № 1223/12.07.2011 г., постановено от Пловдивския административен съд, първо отделение, III състав. По своя характер тази молба в частта и, с която се иска отмяна на влязлото в сила решение на Пловдивския административен съд в частта му, с която е била отхвърлена жалбата на ПФК"Локомотив-Пловдив-1926"АД срещу ревизионния акт в останалата му част, представлява НОВА молба за отмяна, тъй като първоначалната молба за отмяна не е насочена към това решение, а само към решението на тричленния състав на ВАС по адм. д. № 12694/2011 г. Същата обаче е процесуално недопустима, като просрочена. Съгласно чл. 240, ал. 1 от АПК, отмяна може да се иска в едногодишен срок от възникване на основанието за отмяна, а когато то предхожда решението, чиято отмяна се иска-от влизане в сила на решението. Решението в необжалваната му част е влязло в сила по отношение на молителя на 30.07.2011 г., а молбата за отмяна е подадена на 03.10.2012 г., т. е. след изтичането на едногодишния срок по чл. 240, ал. 1 от АПК. Молбата за отмяна на решението на Пловдивския административен съд следва да се остави без разглеждане като процесуално недопустима. Разгледана по същество молбата за отмяна на решението на тричленния състав на ВАС е неоснователна, по следните съображения: Съгласно чл. 239, ал. 1, т. 1 от АПК/на което основание е предявена молбата за отмяна/, влязлото в сила съдебно решение подлежи на отмяна, когато"се открият нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за делото, които при решаването му не са могли да бъдат известни на страната. Представените към молбата за отмяна писмени доказателства от молителя не са от съществено значение по делото, респективно- не са такива, с които молителят не е могъл да се снабди по време на разглеждане на делото, ако е проявил дължимата грижа за това. В мотивите на решението си тричленният състав на ВАС е приел по отношение приложението на чл. 122 от ДОПК следното: "Неправилно съдът е приел, че не са налице условия за преминаване на производството по особения ред за облагане по чл. 122 от ДОПК. Освен представените трудови договори с определени футболисти, в които посочените възнаграждения варират от 171 лв. до 400 лв., в хода на ревизията са събрани и следните доказателства: кореспонденция, свързана с футболиста Вл. Джордани, който се е обърнал към Камарата по решаване на спорове и правни въпроси на играчите в Цюрих; данни чрез официални писма от България- ПФК "Локомотив Пловдив" АД да се представят документи за плащанията на футболиста за октомври, ноември и декември 2005 г. По преписката е приложен анекс с Вл. Джордани, нотариално заверен, където са посочени суми за възнаграждение на лицето за м. август 2005 г. от 4 000 лв. за м. 09.2005 г., от 1 000 лв. за месеците октомври, ноември и декември 2005 г. и за януари 2006 г. от 1 000 лв. видно от събраните доказателства, макар и за 2005 г., се установява факта, че футболистите освен трудов договор имат и анекс, съгласно който получават многократно по- големи възнаграждения. Съдът не е съобразил обстоятелството, че изисканите и събрани по реда на ДОПК записи в книгите на нотариус Кольо Димов доказват съществуването на заверените документи, а един от тях е копие на анекс към трудов договор на М. Камбуров и независимо от факта, че е копие, не може да се обоснове извода, че оригинал не съществува. Съдът не е отчел доказателствената стойност на приобщените служебни бележки, издадени от дружеството на негови служители и играчи, а именно на Ваклуш Ваклушев- шофьор и на Васил Камбуров, (предназначени да послужат пред Банка ДСК) за получавани възнаграждения от работодател. Видно от същите, в тях са посочени по- големи възнаграждения от тези, визирани в трудовите договори за същия период (така за Камбуров е посочена сумата 400 лв., а сумата по тр. договор е 171 лв.). В реда на горното, като доказателство не е обсъдена и служебната бележка, издадена на Емил Наков, в която са посочени възнаграждения в размер на 3 737.87 лв., като е посочено, че частта от 3 500 лв. са плащания на друго основание, не по трудовия договор. Като доказателство относно факта, че са получавани по- големи възнаграждения съгласно анекси, е и приложеното писмо от 19.11.2007 г. от ПФК "Локомотив Пловдив" АД до Агенция Танев- Лъчезар Танев, мениджър на някои от футболистите. Там е посочено, че клубът има желание да продължи договорите на Стоян Петров и Даниел Батажело, като месечната заплата ще е от 4 000 лв., ще се получават премии за победа и за равен мач. За Батажело е посочено, че месечното възнаграждение ще се повиши на 5 500 лв. В трудовия договор на Камбуров от 17.08.2007 г. и на последно представения за батажело изрично е уговорено допълнително заплащане съгласно анекс в чл. 4 от трудовия договор. С оглед на гореизложеното и многобройните доказателства за съществуването на допълнителни възнаграждения и анекси и предвид непредставянето на същите от страна на ревизираното лице, правилно органите по приходите са преминали към облагане по реда на чл. 122 ДОПК. Неправилен е и изводът на съда, че органите по приходите са проявили бездействие по отношение събирането на доказателства, като не са изискали такива от страна на Сдружение БФС София, тъй като видно от доказателствата към ревизионната преписка е изпратено Искане изх. № 70-00-16213/17.10.2008 г., като под т. 2 изрично са изискани документи- договори и други документи, налични при третото лице. Такива не са представени, видно от протокол за проверка № 16-04-801586-3/03.12.2008 г. Вследствие на гореизложеното, настоящият състав на касационната инстанция намира за основателно и оплакването в жалбата, че неправилно административният съд е установил, че не са налице и условията на чл. 122, т. 2 от ДОПК - укрити приходи. Противно на изводите на съда, събрани са доказателства в тази насока и същите бяха обсъдени по- горе. В противоречие с предписанията на процесуалния закон, административният съд не е приложил и разпоредбата на чл. 161 ГПК, приложима на основание § 2 от ДР на ДОПК и в настоящото производство, при условие, че в съдебно заседание, на основание чл. 190 ГПК, пълномощникът на дирекция "ОУИ"- Пловдив е изискал от дружеството анекси по договори на Мартин Камбуров и Стоян Ставрев, заверени пред нотариуси Пройчев и Димов от м. август 2007 г. Въз основа на изложените мотиви, настоящият състав приема, че изводите на органите по приходите относно прилагането на чл. 122 ДОПК са основателни. Правилно е констатирано, че липсват документи, от които да се установи основата за облагане с данъци. Облагането по аналог и приложението на чл. 122, ал. 1 и ал. 2 от ДОПК може да доведе до определяне на данъчна основа за облагане по- голяма от действителната за лицето, но това е в резултат на неговото поведение. Като е достигнал до извода за незаконосъобразно провеждане на ревизията в частта на определените данъчни задължения по ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДФЛ за 2006 г. и 2007 г., съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Предвид обстоятелството, че спорът и в тази му част е изяснен от фактическа страна, следва да бъде постановено друго решение по същество, с което да бъде отхвърлена жалбата на ПФК "Локомотив Пловдив 1936" АД срещу процесния РА в частта относно допълнително определения данък по чл. 38 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер общо на 51 981.25 лв. и лихвите за забава в размер на 21 872.68 лв., и по чл. 42 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 775 365.38 лв. ведно с лихвите от 220 260.86 лв." Приложените трудови договори в настоящото производство в по-голямата си част не са относими към ревизионния период и съответно са неотносими към спора. Те са неотносими и с оглед приетото в мотивите на ВАС, цитирани по-горе, че " приложението на чл. 122, ал. 1 и 2 от ДОПК може да доведе до определяне на по-голяма от действителната данъчна основа за лицето, но това е в резултат на неговото поведение". Съдът е приел още, че органите по приходите не са проявили бездействие по отношение събирането на доказателства, поради което доводите в обратния смисъл, които молителят поддържа и счита, че доказва с представените доказателства, представляват касационни основания, а не такива за отмяна по чл. 231, т. 1 от АПК. Освен това видно от данните по първоинстанционното дело, жалбоподателят е поискал проверка на три футболни клуба и е имал възможност да поиска проверка и на футболните клубове, за които представя към молбата си за отмяна тр. договори като нови доказателства по чл. 239, т. 1 от АПК. По тези съображения не може да се приеме, че същият не е могъл да ги установи в процеса, при полагане на дължимата грижа. Не е доказателство по смисъла на чл. 231, т. 1 от АПК и е неотносимо представеното ново решение на Съда на ЕС от 21.06.2012 г. по съединени дела С-80/11 и С-142/11, с което се дава задължително тълкуване на изискванията за доказване на доставки, извършени от съконтрагент. Същото е постановено след влизане в сила както на решението на Пловдивския административен съд, така и на решението на ВАС, чиято отмяна се иска, поради което не се вмества в предпоставките по чл. 231, т. 1 от АПК. Решението на съда на ЕС е тълкувателно и задължително за националния съд, но по висящи дела, но не е основание за отмяна по смисъла на чл. 231, т. 1 от АПК. Основание за отмяна, регламентирано в чл. 239, т. 6 от АПК, е решение на Европейския съд за защита на правата на човека с установено нарушение на Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи, какъвто не е настоящия случай. Освен това посоченото писмено доказателство е представено във връзка с молбата за отмяна на решението на Пловдивския административен съд, която е просрочена и процесуално недопустима и е неотносимо към решението на тричленния състав на ВАС. Не са налице предпоставките по чл. 231, т. 1 от АПК за отмяна на влязлото в сила решение на тричленния състав на ВАС и искането за отмяната му следва да се отхвърли. Водим от горното, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Петчленен състав,