Решение № 1881 от 21.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014 - 2020 г., чрез процесуален представител В. Димитров в качеството му на главен експерт в отдел "Администриране на нередности" в Главна дирекция (ГД) "Оперативна програма "Околна среда" към Министерството на околната среда и водите (МОСВ), срещу Решение 242/18.11.2022 г., постановено по адм. дело 420/2022 г. по описа на Административен съд (АС) Велико Търново, в частта, с която е отменено негово Решение от 23.05.2022 г., в частта, с която е определена финансова корекция в размер на разликата между 5% до 10% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по засегнатия от нарушението Договор 20/22.03.2022 г., сключен в резултат на проведената обществена поръчка с избрания за изпълнител участник "ЕКО ЛОГИСТИК А" ЕООД, на стойност 271 235,00 лева без ДДС. Поддържат се оплаквания за недопустимост и неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура е допуснато соченото в акта нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Поддържа становище, че обратно на формулирания от първостепенния съд извод, изискването за специфичен професионален опит, изразяващ се в изпълнена дейност/услуга по разработване на документация във връзка с провеждане на процедури за избор на изпълнител по ЗОП, оказва разубеждаващ ефект спрямо икономически оператори, разполагащи в екипа си с експерти, притежаващи опит в аналогична дейност, но изпълнена в съответствие със законодателството на други държави членки на Европейския съюз (ЕС) или с относимите в сферата директиви на Европейската комисия (ЕК). Мотивира становище, че възложителят е превишил границите на предоставената му от закона оперативна самостоятелност, като обратен извод в тази насока не следва от предмета на обществената поръчка, нито от очертаните от първостепенния съд негови специфики. В заключение сочи необоснованост на констатацията на съда за неправилна квалификация на нередността по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Твърди, че нарушенията, както правилно е посочено в оспореното волеизявление, попадат в състава на нередността по т. 10, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата, доколкото са свързани с дискриминационно изискване по местен признак. По изложените съображения претендира отмяна на обжалвания съдебен акт в атакуваната му част, и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата против оспореното решение на ръководителя на УО (РУО) на ОПОС 2014 - 2020 г. в съответната част. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции и заплатена държавна такса за образуване на производството пред Върховния административен съд. Ответникът община Горна Оряховица, с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. Горна Оряховица, пл. "Георги Измирлиев" 5, не ангажира становище по подадената касационна жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт, в обжалваната му част, е отменено Решение от 23.05.2022 г. на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., в частта, с която е определена финансова корекция в размер на разликата между 5% и 10% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по засегнатия от нарушението Договор 20/22.03.2022 г., сключен в резултат на проведената обществена поръчка с избрания за изпълнител участник "ЕКО ЛОГИСТИК А" ЕООД, на стойност 271 235,00 лева без ДДС. За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че община Горна Оряховица е бенефициер по сключен с МОСВ административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) Д-34-34/13.12.2021 г. по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-5.003 "Мерки за подобряване качеството на атмосферния въздух". Съгласно чл. 2.2. АДПБФП проектът е на стойност 8 387 770,94 лева, от които 7 129 605,30 лева от Кохезионния фонд и 1 258 165,64 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. За разходване на средствата по така сключения договор община Горна Оряховица е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП, с предмет: "Техническа помощ за изпълнение на дейности по Етап 1 от проект "Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Горна Оряховица чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление", включващ следните дейности: 1) "Проучване на нагласите на населението, използващо дърва и въглища за отопление във връзка с планирани мерки за подмяна на стационарни индивидуални и многофамилни домакински горилни устройства на твърдо гориво"; 2) "Организиране и провеждане на разяснително-обучителна кампания за населението"; 3) "Изготвяне на визия за подхода за подмяна на отоплителните устройства на твърдо гориво"; 4) "Разработване на механизъм за приоритетност на инвестициите в санирани сгради ; 5) "Разработване на механизъм, отчитащ приходите от предаването на заменените отоплителни устройства"; 6) "Обследване на място с посещения в домакинствата и изготвяне на анализи"; 7) "Изготвяне на средни/пределни цени за единица продукт за различните алтернативни форми за отопление"; 8) "Изготвяне на документация за обществена поръчка" и 9) "Изготвяне на проектно предложение за втори етап на проекта". В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник "ЕКО ЛОГИСТИК А" ЕООД, е сключен Договор 20/22.03.2022 г. на стойност 271 235,00 лева без ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е констатирано, че в Раздел VII "Екип за изпълнение на дейностите" от утвърдената Техническа спецификация е поставено изискване към Ключов експерт 6 "юрист" да притежава специфичен опит, изразяващ се в "изпълнена дейност/услуга в разработване на документация за провеждане на процедури за избор на изпълнител по Закона за обществените поръчки". Според проверяващите възложителят е нарушил императивното предписание на чл. 2, ал. 2 ЗОП, доколкото чрез поставеното изискване е ограничил участието на икономически оператори, разполагащи в екипа си с експерти, придобили опит в аналогична дейност, но съгласно законодателството на друга държава членка на ЕС или съгласно приложимите в сферата на обществените поръчки директиви. Нарушението е квалифицирано по т. 10, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и отхвърляйки опровергаващите ги доводи, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вмененото нарушение е определил финансова корекция за констатираната нередност в размер на 10% от допустимите разходи по засегнатия договор за обществена поръчка. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че обжалваният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 10, б. "б" Приложение 1 към Наредбата, в резултат на което е приел последната за неосъществена. Решаващият състав е установил съответствие на поставеното изискване за професионална компетентност на ключовия експерт "юрист" с предмета на обществената поръчка, и по-специално с дейността, която ще изпълнява лицето. Отчитайки, че последната е свързана с изготвянето на документация за обществена поръчка, която ще се възложи по реда на ЗОП, съдът е заключил, че и условието за притежаване на опит в съставянето на документации съгласно този закон е законосъобразно. Формулиран е извод, че независимо от примата на съюзното право, всяко национално законодателство се отличава с особености, чието познаване може да представлява интерес за възложителя, поради което и доколкото в случая не става въпрос за дискриминационно изискване, а за опит в специфична правна материя органът, освен че е установил неправилно нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, е дал и неотносима правна квалификация на нередността съгласно Наредбата за посочване на нередностите. По изложените съображения АС Велико Търново е отменил атакуваното волеизявление на РУО за определяне на финансова корекция в процесната част. Решението в обжалваната му част е правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. Преди всичко и за прецизност касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че възникналото между страните по спора материално правоотношение се регулира от ЗУСЕФСУ. На 01.07.2022 г. в Държавен вестник (ДВ), бр. 51 от същата дата, е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИДЗУСЕСИФ). Съгласно § 73 от същия, законът влиза в сила от деня на обнародването му в ДВ. С §1 ЗИДЗУСЕСИФ се изменя наименованието на закона на ЗУСЕФСУ. Доколкото съответствието на индивидуалните административни актове, какъвто е и процесното решение на РУО, с материалния закон се преценява към момента на издаването им (Арг.: чл. 142, ал. 1 АПК), приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В контекста на изложеното и с оглед твърденията, съдържащи се в атакувания пред първостепенния съд административен акт, преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискването за професионална компетентност в техническата спецификация е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП. По делото не се спори, че административният орган е възпроизвел правилно съдържанието на изискването за професионалния опит на "Ключов експерт 6 юрист". Спорно е дали ограничението в експертизата до изготвяне на документация единствено съгласно предписанията на ЗОП, а не и по други нормативни актове на държави членки на ЕС и директиви в областта, се налага от спецификата на процесната възлагана дейност. Предметът на проведената от община Горна Оряховица обществена поръчка е описан схематично в обявлението и е доразвит в техническата спецификация. Една от дейностите, от които се състои същият, е Дейност 8, със словесното наименование "Изготвяне на документация за обществена поръчка", чиято цел според спецификацията е да се подготви документация за възлагане на обществена/и поръчка/и за избор на изпълнители по ЗОП за доставка и монтаж на нови отоплителни устройства и/или за проектиране/доставка/монтаж на нови отоплителни системи и/или за проектиране/СМР/доставка и монтаж на нови отоплителни системи и др. в зависимост от изготвените анализи и визия за подхода. Посочено е, че документацията следва да включва всички необходими документи, вкл. решение за откриване на процедура, технически спецификации, условия за участие, методика за оценка на офертите, образци на документи и указание за подготовката им и проект на договор. Направено е изричното уточнение, че при изготвяне на документациите изпълнителят трябва да спазва ЗОП, ППЗОП и приложимата нормативна уредба съобразно предмета на съответната поръчка. Съобразявайки спецификата на дейността, с която ще бъде ангажиран експертът, и по-специално вмененото задължение за спазване на ЗОП и факта, че разработваната документация ще обслужва процедура по ЗОП, възложителят е поставил съответно на закона изискване, което не противоречи на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Вярно е, че по този начин е въведено ограничение спрямо участието на лица, разполагащи в екипа си с експерти, чийто опит е придобит при изготвянето на документации за обществени поръчки съгласно други нормативни актове, различни от националния ЗОП. Но този селективен подход е оправдан от същността на възлаганата дейност, доколкото интересът на възложителя се състои в това експертът да има възможност да изпълни поръчката точно и в съответствие с неговите условия, едно от които е документацията да бъде подготвена за нуждите на процедура по ЗОП и в съответствие с правилата на този закон. Ако професионалната компетентност е придобита в резултат на изготвяне на документи по други нормативни актове, възложителят няма гаранция, че експертът ще разполага с необходимите знания/умения, защото както правилно е приел първоинстанционният съд, безспорно ЗОП, както и всеки друг национален закон, регулиращ материята за обществените поръчки в съответната държава членка на ЕС, се отличава със своите специфики, които биха останали непознати за това лице, което е работило по различни законови предписания, макар и в сферата на обществените поръчки. Действително, европейското законодателство съдържа множество регулации на процесните обществени отношения, но всички те попадат в област, правомощията по уреждането на която са споделени между държавите членки и институциите на ЕС. Това означава, че когато не е налице законодателна активност на наднационално ниво, въпросът може да се регламентира и от националния законодател. В редица случаи дори, когато европейският нормотворец е избрал да уреди изрично въпроси, свързани с възлагането на обществени поръчки, отчитайки именно особеностите на националните правни уредби и нужди при възлагането, е оставил възможност регулацията да се доразвие от съответната държава. (Вж.: Съображения 16, 27, 73 и 128 от преамбюла, чл. 21, чл. 26 и много други на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО). Този подход логично предпоставя множество паралелни национални уредби, съдържащи самостоятелни и вероятно нееднакви регулации на обществените отношения, свързани с възлагането на обществени поръчки. Липсата на абсолютна уеднаквеност в законодателствата и множеството препратки към националните уредби, от една страна, потвърждават извода на първостепенния съд, че експертизата по отделните закони не гарантира всеобща компетентност, а от друга, оборва заключението на РУО, че опитът в изготвяне на документи в контекста на регулацията по европейските директиви в сферата би отговорило на интереса на възложителя, състоящ се в притежаване на професионална компетентност по ЗОП. По изложените съображения заключението на АС Велико Търново за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилно. Това прави ненужно обсъждането на квалификацията по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, както и другите елементи от състава за нередност съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета. Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение в атакуваната част се явява обосновано. Неоснователно е и възражението, че решението в обжалваната му част е неправилно поради съществени нарушения за съдопроизводствените правила. В отговор на изложените от касатора доводи в тази насока следва да се посочи, че съдът е установил относимите факти и обстоятелства, като ги е анализирал в контекста на относимата правна регламентация. Несъгласието на касатора с изводите на съда не е основание за отмяна на съдебното решение, а повод за иницииране на касационната му проверка, в контекста на основанието по чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК. Други доводи във връзка с твърдението за наличие на порок по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК жалбоподателят не сочи, поради което и с оглед обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи произнасяне по него. Разноски не се претендират и не следва да бъдат присъждани. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,