Решение № 3173 от 5.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16670/2011 г.

Решение № 3173 от 5.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16670/2011 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила обща жалба (наименувана касационна) от "ВАК - 02" ООД и СД Лобут АК - Лобутов, Конярски и с-ие", чрез процесуални представители адв. Петя Мургова и адв. Н. Макавеев, против Решение № 1662 от 6.12.2011 г. по преписка, вх. № КЗК-1266/1267/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) с доводи, че решението е постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон. Твърди се, че КЗК като не е изискала пълните оферти на заинтересованите участници, имащи отношение към процедурата, завършила с обжалваното решение, както е изискано от жалбоподателите в съответствие с разпоредбата на чл. 171, ал. 2 от АПК, КЗК е допуснала нарушение на основния принцип за истинност по чл. 7, ал. 2 от АПК. От друга страна се твърди, че Кзк е допуснала съществено процесуално нарушение като не е разгледала искането, направено при условията на евентуалност, да бъдат дадени на възложителя задължителни указания за прекратяване на открития конкурс на основание чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП поради допуснати нарушения, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена процедурата. На трето място се твърди друго нарушение, че КЗК не е разгледала и обсъдила в цялост възражението относно значението на дадените в образеца на ценовата оферта указания, с оглед на които " при несъответствие между единичните цени от количествено стойностната сметка и общата цена валидни ще бъдат единичните цени ". По тези съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - "ЧЕЗ Разпределение България" АД, гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител моли жалбата да бъде оставена без уважение по съображения, изложени и в представените писмени бележки. Заинтересованите страни "Енергетика - ЛД" ООД и "Кабел Експрес Сервиз - 3" ООД не ангажират становище. Жалбата е подадена от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 123/15.06.2011 г. на възложителя "ЧЕЗ Разпределение България" АД, гр. София, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подмяна и реконструкция на главни и етажни електромерни табла в жилищни сгради на територията на град София" по обособени позиции. Обособените позиции са: 1. Подмяна и реконструкция на главни и етажни електромерни табла в жилищни сгради на територията на гр. София - район Изток, 2. Подмяна и реконструкция на главни и етажни електромерни табла в жилищни сгради на територията на гр. София - район Запад, 3. Подмяна и реконструкция на главни и етажни електромерни табла в жилищни сгради на територията на гр. София - район Север, 4. Подмяна и реконструкция на главни и етажни електромерни табла в жилищни сгради на територията на гр. София - район Юг. Посочено е, че всеки участник може да участва само за една обособена позиция. Процедурата е проведена по реда на НВМОП. Съгласно обявлението критерий за оценка на офертите е най-ниска цена. Комисията е извършила класиране на офертите, като по обособена позиция № 1 е класирана офертата на " Енергетика -ЛД" ООД, по обособена позиция № 2 - " Елстрой инженеринг" ООД, по обособена позиция № 3 - " " Ивком - 63" ООД и по обособена позиция № 4 - " Кабел Експрес сервиз - 3" ООД. С Решение от 20.10.2011 г. на Управителния съвет на " ЧЕЗ Разпределение България" АД е извършено класирането на участниците по съответните обособени позиции, съобразно мотивите на оценителната комисия, като офертите на " ВАК-02" ООД и СД" Лобут АК" са отстранени от участие. Впоследствие, с Решение № 1662 от 6.12.2011 г. по преписка вх. № КЗК-1266/1267/2011 г. Комисията за защита на конкуренцията е: 1. Оставила без уважение жалбата на " ВАК - 02" ООД срещу Решение от 20.10.2011 г. на Управителния съвет на " ЧЕЗ Разпределение България" АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: " Подмяна и реконструкция на главни и етажни електромерни табла в жилищни сгради на територията на град София" по обособени позиции в частта му по обособена позиция № 4; 2. Оставила без уважение жалбата на СД "Лобут АК - Лобутов, Конярски и с-ие" срещу Решение от 20.10.2011 г. на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: " Подмяна и реконструкция на главни и етажни електромерни табла в жилищни сгради на територията на град София" по обособени позиции в частта му по обособена позиция № 1; 3. Оставила без разглеждане искането на "ВАК-02" ООД за присъждане на разноски, направени в хода на производството пред КЗК и 4. Оставила без разглеждане искането на СД "Лобут АК - Лобутов, Конярски и с-ие" за присъждане на разноски, направени в хода на производството пред КЗК. За да постанови този резултат, КЗК е приела за неоснователна жалбата на двете дружества по всички наведени основания като се е мотивирала по съществото на доводите. Прието е за неоснователно твърдението, че оценителната комисия неправилно е приела, че участниците не са се съобразили с изискването единичните цени на материалите по Приложение № 2 да бъдат включени в общата количествено - стойностна сметка по Приложение № 1, тъй като участниците са посочили цена в Приложение № 2 от 1.10 лв. и 1.20 лв., а в Приложение № 2 - 0,50 лв. Жалбоподателите са релевирали доводи, че така приетото е неформално нарушение на условията за участие, тъй като са посочени цени и по Приложение № 1 и по Приложение № 2, а нарушение би било, ако участниците нe са включили цените на материалите по Приложение № 2 в окончателните цени по Приложение № 1. Отделно от това, в образеца на ценовото предложение е посочено, че при несъответствие между единичните цени от КСС и общата цена, валидни ще бъдат единичните цени. В случай, че бъде открито такова несъответствие участниците са декларирали съгласие да бъде приведена общата цена в съответствие с единичните цени от количествено - стойностната сметка. Твърдението е неоснователно. Съгласно представените доказателства по производството, участниците "ВАК - 02" ООД и СД "Лобут - АК" са допуснати до етап отваряне на ценовите предложения, като при преглед на представените документи, оценителната комисия е констатирала, че участниците са посочили в Приложение № 2, което е част от ценовата оферта и съдържа единичните цени на материалите, които се доставят от изпълнителя, единична цена на материала " дистанционер" съответно 1.10 лв. (в офертата на "ВАК - 02" ООД) и 1.20 лв. ( в офертата на СД "Лобут АК"). Отделно в Приложение № 1 на ценовата оферта, което е КСС, в позиция 47, която се отнася до доставката и монтажа на дистанционерите в електрическите табла, е посочена единична цена и в двете предложения от 0, 50 лв. В тази връзка, в протокола от своята работа, оценителната комисия е посочила, че участниците не са се съобразили с предварително обявените условия на възложителя, а именно Приложение № 1 към ценовото предложение - КСС: Предложените единични цени трябва да включват всички разходи на изпълнителя за труд, механизация, материали - доставка от изпълнителя, транспортни разходи, допълнителни разходи върху труд и механизация, доставно складови разходи, печалба и др. и Приложение № 2 към ценовото предложение - единичните цени на материалите, доставка на изпълнителя: посочените материали и всички останали материали, необходими за изпълнение на поръчката, с изключение на материалите, посочени като доставка на възложителя, са задължение за доставка на изпълнителя и стойността им следва да е включена в единичните цени на съответните позиции по КСС. Предвид на това, комисията обосновано е предложила на възложителя участниците да бъдат отстранени от участие на основание чл. 21, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 11 от НВМОП. Съгласно образеца на ценовото предложение, участниците следва да посочат обща цена за изпълнение на поръчката, включително транспортни и организационни разходи по доставянето на необходимите материали до мястото на изпълнение на поръчката. Съгласно същия образец е посочено, че освен в посочените в Приложение № 2 към ценовото предложение материали, задължение за доставка са и всички останали материали, необходими за изпълнение на поръчката, с изключение на материалите, посочени като доставка на възложителя. В т. 3 от образеца е посочено, че при несъответствие между единични цени от количествено - стойностната сметка и общата цена, валидни ще бъдат единичните цени. В случай, че бъде открито такова несъответствие участниците декларират съгласието си общата цена да бъде приведена в съответствие с единичните цени от количествено - стойностната сметка. В образеца на Приложение № 2 е посочено, че посочените материали и всички останали материали, необходими за изпълнение на поръчката, с изключение на материалите, посочени като доставка на възложителя, са задължение за доставка на изпълнителя и стойността им следва да бъде включена в единичните цени на съответните позиции по КСС. Видно от посочените изисквания за попълване на цените за изпълнение на поръчката, Приложение № 2 съдържа единичните цени на материалите, които са задължение за изпълнителя и които трябва да бъдат включени в КСС в Приложение № 1 на ценовата оферта. В КСС за позиция 47 е предвидено да бъде извършено монтаж на повдигач (дистанционер), което включва разполагане и направа на отвори върху фалта и доставка и монтаж на дистанционер. При формиране на ценовото си предложение, участниците трябва да посочат съответно и процент печалба, разходи за труд, допълнителни разходи за транспорт и механизация, доставно - складови разходи за материали, доставяни от изпълнителя, печалба. Съгласно посочените изисквания, участниците трябва да посочат единичните цени на доставяните от тях материали, посочени в Приложение № 2, който да бъдат включени в цената за извършване на съответната строително - монтажна работа, като съответно начислят цена на труд и разходи за нейното изпълнение. При така поставените условия обусловено е единичната цена на дистанционера да бъде по-малка при съпоставяне с окончателната цена за извършване на доставката, монтажа и начисляването на разходите. Видно от представените ценови предложения на двамата жалбоподатели, те са оферирали единична цена за доставка на дистанционерите в размер на 1.10 лв. и съответно 1.20 лв., а като крайна цена са посочили по позиция 47 - 0.50 лв. Посоченото несъответствие между цените по КСС и единичните цени на отделните материали е нарушение на условията на възложителя и е основание офертите на участниците да бъдат отстранени от участие съобразно чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. При така оферираните цени е видно, че доставката на материала е по-скъпа от извършването на съответното строително действие, в което трябва цената на посочения материал да бъде включена и да бъдат начислени съответно разходи за това. В тази връзка, законосъобразно оценителната комисия е предложила двамата оференти да бъдат отстранени от участие. Неоснователно и понастоящем е твърдението на жалбоподателите, че в образеца на ценовото предложение е посочено условието при несъответствие между единичните цени от количествено - стойностната сметка и общата цена, валидни ще бъдат единичните цени, което считат, че е приложимо в случая. Посоченото условие се отнася до разлики между единичните цени, посочени в Приложение № 1 и общата, крайна цена, която също се посочва в Приложение № 1. При такъв случай, валидни се считат единичните цени, но посоченото условие е неприложимо по отношение на посочените различни цени между Приложение № 1 и Приложение № 2, тъй като единичните цени в Приложение № 1 трябва да бъдат окончателни, като възложителят не може да приеме за валидни посочените единични цени, при условие, че в тях не е отразена единичната цена на материала, предмет на доставката, а в условията на възложителя изрично е посочено, че цените на материалите трябва да бъдат отразени в КСС, като те не се заплащат допълнително от възложителя. Дори и комисията да поиска разяснения във връзка с констатираните несъответствия, по смисъла на чл. 38, ал. 11 от НВМОП, би се стигнало до промяна на ценовото предложение на участниците, което ще доведе до порок в действията на оценителната комисия и по отношение на което нормата на чл. 38, ал. 11 от НВМОП не намира приложение поради съдържащата се в нея изрична забрана за това и възможност за нарушаване на принципа за равнопоставеност и състезателност между участниците. Неоснователно е възражението, че различното посочване на размера на дистанционерите на различни места в документацията, е довело до невъзможност да се определи цената на кой от двата вида дистанционери е била взета предвид, при положение, че в образците на приложенията към ценовата оферта не им е била дадена възможност да конкретизират специфичните особености на предложения материал. Видно от представените ценови оферти на двамата жалбоподатели, същите са оферирали цена от 1,10 лв. и 1,20 лв. за дистанционер, като разликата в посочените технически параметри на изделието не е повлияло върху тяхната възможност да оферират цена, която оценителната комисия е разгледала, видно от протоколите на комисията на възложителя. Отделно от това, в образеца на техническото приложение, което се поставя в плик № 2, са посочени параметрите на дистанционера, а именно дебелината на материала да е равна или по-голяма от 1мм, което е определящо в случая, тъй като техническото предложение се взема предвид от оценителната комисия. Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства относими към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на процедурата. Възраженията на жалбоподателите по съществото на спора са неоснователни - сочените от тях основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК по съществото на спора са основан върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалните закони, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата - в случая по НВМОП, респ. ЗОП. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото им се приповтарят с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В Документацията за участие в раздел V "Указания за подготовка и подаване на оферта" са изброени обстоятелства, при които участниците се отстраняват, като на трето място е посочено: който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя (съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП). Документацията за участие като необжалвана от кандидатите е влязла в сила. При тази фактическа установеност, от възложителя, а впоследствие и от КЗК обосновано е прието, че офертите на касаторите не отговарят на предварително обявените условия, което ангажира като последица отстраняването им по реда, по който е сторено. Недопустимо в настоящия случай с оглед приложимото право и практиката на ВАС по аналогични случаи, с предвидената по чл. 38, ал. 7,8 и 9 от НВМОП възможност чрез допълнителни указания за отстраняване на формални непълноти или грешки, или неточности относно документите в плик № 1 да се извършва заместване или добавяне на доказателства, относими към допустимостта на офертите и подбора, или съответствието с някои от другите изисквания на възложителя, така че да се установи съответствие на офертата кандидата с тях, което би представлявало изменение на офертата му, с което ще се наруши принципа за равнопоставеност на участниците по чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания. С оглед изложеното, подадената срещу решението на КЗК жалба следва да бъде отхвърлена. При този изход на делото и съобразно чл. 143 АПК на ответната страна "ЧЕЗ Разпределение България" АД, гр. София съразмерно от двамата жалбоподатели се дължат направените разноски за упражнено процесуално представителство от юрисконсулт съобразно чл. 7 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 150 лева. Жалбоподателят СД "Лобут АК - Лобутов, Конярски и с-ие" следва да бъде осъден да заплати дължимата държавна такса в размер на 50 лева за образуваното пред ВАС съдебно производство. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,