Решение № 4234 от 31.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12761/2009 г.

Решение № 4234 от 31.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12761/2009 г., I о., докладчик съдията Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение от 26.06.2009 г., постановено по адм. д. № 3646/05 г. Софийски градски съд, адм. колегия, III-а състав, е отменил ДРА № 183 от 29.03.2005 г. на ТДД-гр. Кюстендил, мълчаливото потвърден от РДД-гр. София, в частта му, в която за периода от м. 11/02 г. данъчния орган е доначислил ДДС в размер на 10 409,98 лв., а за м. 12/02 г. е доначислил ДДС в размер на 4 051,27 лв., ведно със законните лихви, като незаконосъобразен. С решението съдът е осъдил ЦУ на НАП-гр. София да заплати на Спасенка Василева Терезова, в качеството й на ЕТ "Спасенка Терезова - Роялс"-с. Яхиново, обл. Кюстендил разноски по делото в размер на 750 лв. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от Ива Симеонова Испиридонова в качеството й на пълномощник на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София. В същата се прави оплакване, че решението на Софийски градски съд е неправилно като постановено при допуснато нарушение на материалния закон, при съществени процесуални нарушения и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни съображения в подкрепа на касационните основания. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Софийски градски съд и вместо него да постанови друго такова по същество на спора, с което да отхвърли жалбата на ЕТ "Спасенка Терезова - Роялс". Претендира се заплащане на юрисконсулско възнаграждение. Ответният по касационната жалба ЕТ "Спасенка Терезова - Роялс"чрез своя процесуален представител взема становище, че решението на Софийски градски съд е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е не основателна и следва да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и са процесуално допустима. Разгледана по същество е не основателна. С решението си Софийски градски съд е отменил ДРА № 183 от 29.03.2005 г. на ТДД-гр. Кюстендил, мълчаливото потвърден от РДД-гр. София, в частта му, в която за периода от м. 11/02 г. данъчния орган е доначислил ДДС в размер на 10 409,98 лв., а за м. 12/02 г. е доначислил ДДС в размер на 4 051,27 лв., ведно със законните лихви. Съдът е описал установената фактическа обстановка по спора, както и събраните в хода на делото доказателства, в това число заключенията на изслушаните съдебно-икономическа и съдебно-техническа експертизи. След това градският съд е пристъпил към изграждане на своите правни изводи по направените от жалбоподателя/сега ответник по касация/възражения. На първо място е разгледано оплакването за нищожност на издадения ДРА предвид липса на материална компетентност на лицето, което го е издало, като същото е отхвърлено като неоснователно. Съдът е приел за основателно другото оплакване за допуснато съществено процесуално нарушение, свързано с назначаването на експертизата от данъчния орган в рамките на ревизионното производство. В тази насока е прието, че липсва резолюция на ТДД, както и договор съгласно изискванията на чл. 93 от ДПК (отм.)сключен между директора на ТДД и експерта. Прието е още, че не е изпълнено и условието на чл. 95, ал. 2 от ДПК (отм.), по силата на който експертът се легитимира като назначен оценител от данъчните органи, както и че ревизираното лице не е било уведомено за назначения експерт, както и че липсва акт, от който да се види на коя дата на оценителя е съобщено за изготвената експертиза, за да се прецени дали последната е изготвена в 10-дневния срок съгласно чл. 98, ал. 1 от ДПК (отм.). След това съдът е пристъпил към проверка на материалната законосъобразност на издадения ДРА. В тази насока на първо място е дадено подробно тълкуване на съответните разпоредби от ЗДДС (отм.), регламентиращи понятията доставка, стока, данъчна основа, които са предмет на настоящия спор. С оглед на данните по делото и становищата на страните градският съд е формулирал основният спорен въпрос - как следва да бъде определена данъчната основа на автомобилите, които са били внесени от едноличния търговец и са продадени в страната. Изложени са мотиви, че след анализ вещото лице по автотехническата експертиза е дало заключение, че общата продажна цена на автомобилите, реализирани от търговеца през процесния период, възлиза на стойност 165 450 лв., която е по-ниска от митническата стойност в размер на 185 929 лв. Градският съд е посочил, че следва да се кредитира заключението на вещото лице, което не е оспорено от страните, и което е изготвено на база на анализ на събраните по делото доказателства, в това число е съобразило и придобиването на автомобилите от Италия и прекарването им до България със специализиран превоз - автовоз, което е оказало влияние върху формиране на продажната им цена. Градският съд е приел, че получените различия между приетите от вещото лице оценки с фактурните цени на продадените автомобили се дължи на обстоятелството, че процесните автомобили са продадени преди близо пет години, което до довело до невъзможност извършването на оглед с цел констатиране на техническото им състояния, а освен това е безспорно обстоятелството, че вещото лице не би могло да определи с абсолютна точност продажната цена на всеки един автомобил, тъй като в страната съществува пазарна икономика и е налице свобода на договарянето между стопанските субекти. На база на изложеното е направен извод за наличие на обективни пазарни предпоставки по смисъла на чл. 29, ал. 6, т. 1 от ЗДДС (отм.), като са изпълнени условията на тази разпоредба във връзка с чл. 20, т. 5, б. "а" и "б" от ЗДДС (отм.), поради което издаденият ДРА се явява незаконосъобразен и като такъв следва да бъде отменен. Решението на Софийски градски съд е правилно и законосъобразно. Основните оплаквания, които се поддържат в касационната жалба, са за допуснати процесуални нарушения и нарушение на материалния закон. В тази насока се излагат доводи, че градският съд неправилно е приел, че при приемане на заключението на вещото лице Миланов по назначената в рамките на ревизията оценъчна експертиза са допуснати съществени процесуални нарушения, поради което тази експертиза не следва да бъде възприета. Твърди се още, че неправилно градският съд е възприел заключението на вещото лице по допуснатата в съдебното производство техническа експертиза, в резултат на което неправилно е приложил закона, като е приел, че са налице обективни пазарни предпоставки по смисъла на чл. 29, ал. 6, т. 1 във вр. с чл. 20, т. 5, б. "а" и "б" от ЗДДС (отм.) и е отменил издадения ДРА като незаконосъобразен. Направените оплаквания са не основателни. От данните по делото е видно, че от страна на ТДД-Кюстендил е извършена данъчна ревизия на ЕТ "Спасенка Терезова - Роялс"-с. Яхиново, обл. Кюстендил, приключила с издаването на процесния ДРА № 183 от 29.03.2005 г. В хода на ревизията е установено, че за процесните данъчни периоди м. 11 и 12 на 2002 г. търговецът е извършил продажба на 28бр. употребявани леки автомобили, внесени от него от Италия, като при продажбата е начислил ДДС върху данъчна основа, определена по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗДДС (отм.), представляваща сумата договорена между страните по продажбата. Между страните няма спор относно начина на определяне на данъчната основа при продажба на употребявани автомобили към процесния период/в мотивите на първоинстанционното решение е дадено подробно тълкуване на правните норми на ЗДДС (отм.), относими към тази материя/, като спорът се свежда до това дали при извършените продажби са били налице условията по чл. 29, ал. 6, т. 1 във вр. с чл. 20, т. 5, б. "а" и "б" от ЗДДС (отм.) - т. н. "обективни пазарни предпоставки" за определяне на данъчната основа под законово установения минимум. По изложените по-горе мотиви градският съд е приел, че е доказано наличието на условията на цитираните разпоредби и ДРА следва да бъде отменен като незаконосъобразен. Този негов извод е обоснован на фактите по делото и закона и се споделя от настоящата инстанция. Макар и да не е посочено изрично в решението, градският съд на практика не е възприел и обсъждал заключението на вещото лице, назначено в рамките на ревизионното производство, тъй като при назначаването му са допуснати съществени процесуални нарушения. Някои от посочените от съда основания не се споделят от настоящата инстанция, но като цяло изводът му за допуснати процесуални нарушения, които опорочават изготвеното заключение, по същество е правилен и обоснован. По делото/л. 45/ е налице предложение за изготвяне на експертиза, изготвено от ръководителя на ревизиращия екип, но липсва възлагането на същата с договор от съответния данъчен директор съгласно изискванията на чл. 93, ал. 1 от ДПК (отм.). Пред първата инстанция не са били представени доказателства, че вещото лице, изготвило експертизата, отговаря на условията на чл. 96 от ДПК (отм.) за лица, на които се възлага експертизата. Едва с касационната жалба пред настоящата инстанция се представя като доказателство копие от лиценз № 4155 от 21.08.1995 г. на Агенцията за приватизация, според който Коцо Стоянов Миланов притежава лиценз за оценка на машини и съоръжения в сферата на транспорта и металорежещите машини. По административната преписка не е приложена и декларация по чл. 94, ал. 2 от ДПК (отм.) че ще бъде дадено безпристрастно заключение, ще се пази служебната тайна и че не са налице основанията за отвод по този кодекс. Така допуснатите нарушения са достатъчно съществени, за да дадат основание да не бъде възприета така изготвената експертиза в рамките на ревизионното производство. Направените в касационната жалба оплаквания относно допуснато нарушение на материалния закон по своето естество представляват преразказ на фактическата обстановка, установена по време на ревизията и аргументи в подкрепа на становището на данъчния орган защо не са налице условията по чл. 29, ал. 6, т. 1 във вр. с чл. 20, т. 5, б. "а" и "б" от ЗДДС (отм.). В по-голямата си част тези оплаквания са насочени против заключението на вещото лице по допуснатата в съдебното производство оценъчна експертиза и мотивите на градския съд за възприемане на същата. Последните не могат да бъдат разглеждани в рамките на касационното производство, а е следвало да бъдат направени при първоинстанционното разглеждане на делото и при приемане на заключението на вещото лице, което не е било оспорено от представител на касатора. Градският съд не е допуснал нарушение на процесуалните правила, възприемайки заключението на вещото лице по оценъчната експертиза, тъй като не е възприел същото едностранно, а при условията на чл. 157, ал. 3 от ГПК (отм.), т. е., обсъждайки го с всички останали доказателства по делото. Направеният извод за наличието на предпоставки за определяне на данъчната основа при условия условията по чл. 29, ал. 6, т. 1 във вр. с чл. 20, т. 5, б. "а" и "б" от ЗДДС (отм.) е логически обоснован и в съответствие с фактите по делото. Предвид на изложеното следва да бъде прието, че решението на Софийски градски съд не страда от пороците, сочени в касационната жалба и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо А отделение,