Решение № 15239 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2807/2019 г.

Решение № 15239 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2807/2019 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/. Образувано е по касационна жалба на община Берковица, представляван от кмета М. Доцов и процесуален представител адвокат Ангелова срещу решение № 668 от 27.12.2018 г., постановено по адм. дело № 406 по описа за 2018 г. на Административен съд Монтана, с което е отхвърлена жалбата на община Берковица срещу заповед № 03-РД/2093 от 6.06.2018 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" в частта по наложена финансова корекция в раздел ІІІ на основание чл. 50, ал. 2 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020.., в размер на 10 % от сумата на заявените за финансово подпомагане разходи по договор за възлагане на обществена поръчка и в частта за разноските. Твърди, че решението е неправилно поради противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развити са отново съображения за липса на компетентност на административния акт поради подписването му от заместник изпълнителния директор. Излага доводи и за материална незаконосъобразност поради неправилна преценка на фактите, визирани в процесната заповед. Подробни съображения в подкрепа на твърденията си е изложил в касационната жалба с искане да се отмени обжалваното решение и да се обяви нищожността на обжалваната заповед, алтернативно - да се отмени обжалваното решение и да се отмени процесната заповед или да се направи корекция на санкцията в размер на 5 % или да се върне преписката на ДФЗ с указания за намаляване на санкцията. Претендира присъждане на направените по делото разноски за двете инстанции. Аналогично е и становището по същество на спора в молба-становище от 22.10.2019 г. към която се прилага списък с разноски. Изпълнителен директор на ДФ "Земеделие" не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, преценява следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е Предмет на контрол пред първата инстанция е била заповед № 03-РД/2093 от 6.06.2018 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" в частта по наложена финансова корекция в раздел ІІІ на основание чл. 50, ал. 2 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020.., в размер на 10 % от сумата на заявените за финансово подпомагане разходи по договор за възлагане на обществена поръчка. За да отхвърли жалбата съдът е разгледал подробно правомощията на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", представените доказателства за заместване и е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган в кръга на правомощията му по Наредбата и ЗУСЕСИФ. Приел е и за установени фактите, изложени от административния орган, че при при избиране на изпълнител на обществената поръчка е заложена Методика на оценяване, която била субективна, нямало яснота при показателите, определящи формулата за изчисление за икономически най-изгодна оферта и е възприел и правните изводи за нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и разпоредбите на ППЗОП - чл. 33. По отношение оплакванията в касационната жалба за допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост на съдебното решение по отношение на твърденията за нищожност на издадения административен акт и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, следва да се отбележи, че са неоснователни. В тази част се споделят подробните мотиви на съдебният акт. Заповедта, в обжалваната й част е издадена от компетентен орган в кръга на възложените му по заместване за определен период от време функции. Съгласно чл. 50, ал. 8 от Наредба № 12/25.07.2016 г. на МЗХ, разплащателната агенция може да наложи финансови корекции, да откаже изплащането на безвъзмездната помощ, както и да изиска възстановяване на част или цялата финансова помощ за разходите, направени в резултат на процедурата, проведена незаконосъобразно. С нормата на чл. 50, ал. 9 от същата наредба, вр. с § 4, ал. 1 налагането на финансовата корекция, чрез издаването на нарочен акт, с която същата се определя по основание и размер, изрично е вменено като правомощие на изпълнителния директор на ДФЗ. Отделно от това в случая процедурата по налагане на финансова корекция се е развила при действието на ЗУСЕСИФ, като съгласно § 4, ал. 1 от ДР към ЗУСЕСИФ, за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция. Съгласно чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП, Държавен фонд "Земеделие" изпълнява функциите на Разплащателна агенция от датата на издаване на акта за акредитация, а съгласно чл. 11а, ал. 1, т. 10 от ЗПЗП /нова – ДВ, бр. 2 от 2018 г. /, в това си качество фондът администрира нередности по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. и по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 година. По силата на чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП, изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие", е изпълнителен директор на Разплащателната агенция, който организира и ръководи дейността и я представлява, като с тези си функции и съобразно цитираните по-горе разпоредби на чл. 11 от ЗПЗП, същият има качеството "ръководител на управляващия орган" по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, по отношение на процесната финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 година. Оспорваното волеизявление е в писмена форма, съгласно изискването на чл. 59, ал. 2 от АПК, и съдържа посочване на определени, макари не изчерпателни фактическите и правни основания за издаването му. Действителното наличие на сочените от изпълнителния директор на ДФЗ-РА факти и направените въз основа на тях правни изводи са предмет на преценка при проверката за материалната законосъобразност на наложената финансова корекция. Неоснователни са оплакванията на оспорващата община за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила. Производството е започнало във връзка със съмнение за нередност, като на получателя на финансовата помощ е предоставена възможност да направи писмени възражения. Разплащателната агенция осъществява предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки съгласно утвърдени от изпълнителния директор на РА указания за предварителни проверки и последващ контрол. В конкретния случай в процесния акт е разгледано и обсъдено подаденото от Община Берковица възражение. Основателни са обаче оплакванията по отношение съдебният акт в частта му за приетата материална законосъобразност на издадената заповед. На първо място следва да се отбележи, че след като е посочил в теоретично изложение разпоредбите, цитирани от административния орган, съда няма изведени нито установени от него факти, нито направени правни изводи. Няма анализ на представените от общината данни за обществената поръчка. Нито посочване защо прави тези изводи. Повторени са почти изцяло общите твърдения на административния орган за предвиждане на критерий "икономически най-изгодна оферта", който бил неясен с определените в него показатели. И това давало право или неограничена възможност на членовете на помощния орган на възложителя да направи своя избор. Тези изводи са изцяло неправилни, влизат в разрез със смисъла на функцията на "помощния орган" при възложителя и пряко в противоречие с разпоредбите на Закона за обществените поръчки, които дават относителна свобода на преценка и субективност при вземане на решение от комисията на възложителя при определяне на изпълнител. Съгласно чл. 103 от Закона за обществените поръчки възложителят назначава комисия за подбор на кандидатите и участниците, както и за разглеждане и оценка на офэертите. те отговарят на определени критерии. С ал. 5 на същия текст се препраща към Правилника за прилагане на ЗОП. С раздел VІІ и VІІІ от ППЗОП, чл. 51 и следващите се определя състава и действията на комисията по извършване на подбор и след това преценка на офертите. В подробни текстове, макар и неизчерпателно законодателя е предвиди дейността на комисията да преминава при относителна самостоятелност и субективност, разбира се строго ограничена с заложените от възложителя при откриване на процедурата критерии по конкретната обществена поръчка. Следователно напълно в разрез със законовите възможности е посоченото от административния съд, че на комисията би могло да бъде дадена неограничена свобода при някаква неяснота по критериите. Помощният орган, който се състои от законово определени специалисти, в това число и тесни такива по конкретната специфика на обществената поръчка, има процесуалните възможности в рамките на закона и обявените условия да прави свободен избор на изпълнител. В конкретния случай се атакува Методика за оценяване на офертите. Не е посочено от съда защо счита, че са заложени условия, които не дават изчерпателна информация за начина, по който ще бъде оценявано всяко едно техническо предложение / закона не борави с концепция на изпълнение на поръчката/. Не е посочено от съда защо приема, че няма точни и ясни указания за начина на оценка. Видно от представените по делото данни за проведената обществена поръчка, от приложеното обявление, същото много конкретно и подробно във всичките му части. Критериите за възлагане е съотношение - качество-цена. Поръчката е разделена на две обособени позиции, подробно описани. Приложена е Методиката за определяне на комплексна оценка и са посочени критерии за възлагане на поръчката. Посочени са два показателя - "Организация на персонала" - 100, т. и 50 % тежест и "Предложена цена" с максимален брой точки 100 и 50 % тежест в комплексната оценка. Те. двата показателя са с еднаква тежест при общото оценяване. Дадена и определена формула за комплексната оценка с максимална стойност 100 точки. Съдът изобщо не е отбелязъл, че по-надолу в Методиката е посочено и много конкретно уточнение към комисията, която ще дава оценка на офертите - на основание чл. 58, ал. 1 от ППЗОП тя трябва да класира участниците по степента на съотвествие на офертите с предварително обявените условия от възложителя и когато двете комплексни оценки са равни, се прави класиране по следния ред: първо- по-ниска цена и на второ място е показателя "организация на персонала". В следващите редове от Методиката и посочено конкретно как става определяне на оценките по всеки показател. Показателят "Организация на персонала"/ който според административния орган и съда е неясен/ е посочено, че представлява разпределението на ресурсите и организацията на екипа, вкл. мерки за контрол на качеството и преодоляване на рисковете в съотвествие с изискванията на възложителя, заложени в Техническата спецификация /която е доста конкретна/ за постигане на заложените цели и очакваните резултати. По надолу в тази част на Методиката подробно и ясно са посочени подпоказатели като разпределение на ресурсите, организация на екипа, управление на идентифицираните рискове с подробни обяснения към всеки един от тях. При всички тези данни неясно и при липсата на мотиви в съдебният акт, не може да се установи защо съда приема, че е налице неяснота в Методиката по тези показатели, която би довела до неограничена преценка от комисията /помощния орган/ на възложителя при оценяване на офертите. Няма допуснати нарушения на ЗОП и ППЗОП. Съдът не е посочил и каква част от изложеното се съотнася към разпоредбите на чл. 33 от ППЗОП и чл. 70 от ЗОП. Следва да се отбележи и друго - съдът не е определил в съответствие с разпоредбите на ЗУСЕСИФ какво представлява това нарушение и как то се отразява върху получените европейски средства. Допускайки посочените нарушения при изясняване на фактите са изведени незаконосъобразни правни изводи. Съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Само за пълнота следва да се отбележи, че въпреки изричните нови разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове / разпоредбата на т. 9 на ал. 1 от чл. 70 е приета през 2017 г. / при проведена и приключила обществена поръчка за периода на 2016 г. следвало е от административния орган/ респективно от съда/ задължително да бъде направена проверка дали тази част от нея, предмет на разглеждане на административния акт в съответната му част, не е била предмет на контрол пред КЗК и съответно съдебен контрол. Тъй като при това положение преценки са вече били направени и не подлежи един такъв въпрос на преразглеждане. Предвид изложените мотиви следва решението да бъде отменено и да се постанови друго, с което се отмени заповедта на административния орган в атакуваната й част. На касатора се дължат разноски за тази инстанция в размер на 1003, 50 лв., както и разноските, направени пред първата инстанция, съгласно приложен списък 1025 лв., общо 2028, 50 лв. Няма възражение от другата страна за прекомерност. По изложените съображения и на основание чл. 211, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение