Решение № 12552 от 6.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8645/2011 г.

Решение № 12552 от 6.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8645/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Пенка Гетова Съдебното производство по чл. 210, ал. 1 във вр. с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) е образувано по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК) - гр. София против решение № 6597 от 12.05.2011 г. по адм. дело № 5698/2010 г. на Върховния административен съд - седмо отделение. В касационната жалба се поддържа, че решението следва да се отмени като неправилно поради нарушения на приложимия материален закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) и заинтересованата страна "Мобилтел" ЕАД, не изразяват становища. Прокурорът от Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - петчленен състав, като прецени допустимостта на касационната жалба, намира, че е подадена от надлежна страна, за която страната е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е допустима. На основание предмета на касационната проверка по чл. 218 АПК, като обсъди посочените в жалбата пороци на съдебното решение и служебно валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, намира, че жалбата е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение съдът в производство по чл. 145 АПК във вр. с чл. 64, ал. 1 Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), образувано по жалба на "БТК" АД, е упражнил контрол за законосъобразност на решение № 407 от 13.04.2010 г. по преписка № КЗК-941/2009 г. на КЗК. Преценявайки законосъобразността на оспореното решение на КЗК съгласно чл. 146, ал. 1 АПК и на основанията за отмяна, поддържани от оспорващия, и въз основа на представените от страните доказателства, съдът е приел, че жалбата е неоснователна. Съдът е приел за установено, че КЗК законосъобразно не е установила извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК от страна на "Мобилтел" ЕАД във връзка с предлаганите абонаментни планове M-tel Voicebox бизнес, M-tel OFFICEBOX light, M-tel OFFICEBOX unlimited на необосновано ниски цени, непокриващи разходите за тяхното осъществяване. Съдът е изложил съображения, че абонаментните планове се поставят близо до основните абонаментни планове на "БТК" АД за фиксирана телефония за бизнес клиенти и следва да бъдат разглеждани като взаимозаменяеми при търсенето от гледна точка на цената. Макар бизнес абонатите на предложените планове да могат да ползват мобилната мрежа, те са ограничени само до рамките на определената територия, поради което тези услуги не могат да се приравнят с мобилните. Констатирано е, че не е опроверган изводът на КЗК, че всички оператори могат да предлагат проучваните услуги по начина, по който го прави "Мобилтел" ЕАД, като същевременно има само два вида лицензии за предоставяне на гласова услуга - чрез фиксирана и чрез мобилна мрежа. Предложената услуга като технически способ не е по различен от познатите на пазара и е разпространена практика, която няма антиконкурентни цели, а е насочена към получаване от потребителите на по-добри услуги на по-изгодни цени. При установените обстоятелства по делото съдът законосъобразно е приел, че липсва нарушение на чл. 21 ЗЗК в действията на "Мобилтел" ЕАД, относно цената на предлаганата услуга. Съдът в съответствие с обоснованите си изводи е изложил подробни правни съображения относно неоснователността на оплакванията в жалбата срещу оспореното решение на КЗК, които се поддържат и в касационната жалба. Правилно е приложен материалния закон. Предвид влизането в сила на Закон за защита на конкуренцията (ДВ бр. 102/2008 г.) на 02.12.2008 г., следва да се определи приложимото материално право към поведението на дружеството, предмет на настоящото производство. Предлагането на абонаментен план M-tel VOICEBOX бизнес е започнало на 14.04.2009 г., преди влизане в сила на новия ЗЗК, и е преустановено на 30.11.2009 г., след влизането в сила на закона. Абонаментни планове M-tel OFFICEBOX light и M-tel OFFICEBOX unlimited light се предлагат от 06.07.2009 г. Съгласно принципа в чл. 3, ал. 1 от Закона аз административните нарушения и наказания (ЗАНН), за всяко нарушение се прилага този закон, който е в сила по време на извършването му. Следователно поведението на "Мобилтел" ЕАД във връзка с ценообразуването на абонаментни планове M-tel VOICEBOX бизнес, M-tel OFFICEBOX light и M-tel OFFICEBOX unlimited light подлежи на оценка съобразно правилата на новия ЗЗК. Разглежданите в производството абонаментни планове на "Мобилтел" ЕАД включват гласова услуга и достъп до интернет. По отношение на гласовата услуга, в анализа на съответния пазар се установява, че същата е взаимозаменяема и се позиционира на пазара на фиксираната гласова услуга. Що се касае до достъпа до интернет, включен в абонаментните планове M-tel OFFICEBOX light и M-tel OFFICEBOX unlimited light, тази услуга се включва в пазара на широколентов достъп във фиксирано местоположение. За да се приложи разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК към поведението на "Мобилтел" ЕАД във връзка с ценообразуването на разглежданите абонаментни планове, следва да се установи дали дружеството притежава господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на някой от двата съответни пазара. При оценката на индивидуалното господстващото положение се взема под внимание както пазарната мощ на предприятието, така и конкурентната структура на пазара. Индикатор за пазарната мощ е пазарната мощ е пазарният дял на предприятието, като при оценката се изследва неговата стабилност във времето, както и пазарните дялове на конкурентите. По отношение на пазара на фиксирани гласови услуги, безспорно е установено в практиката на КЗК, че "БТК" АД има господстващо положение на този пазар. Видно от данните, предоставени от КРС, пазарния дял на "БТК" АД към края на 2008 г., изчислен на база приходи от предоставяне на фиксирана телефонна услуга и достъп до обществени телефонни услуги чрез услугата "избор на оператор" остава много висок - 96,1%. В същото време останалите 14 предприятия, които през 2008 г. са предоставяли фиксирана гласова услуга, притежават общо 3,9% от общо реализираните приходи на този пазар, като дела на "Мобилтел" ЕАД е 0,1%. Алтернативните оператори основно са насочени именно към предлагането на фиксирани услуги за бизнес потребители. Затова и данните за пазарните дялове на предприятията на база брой активни телефонни постове на бизнес потребители показват по-високо проникване на алтернативните оператори. Забелязва се и тенденцията на спад в пазарния дял на БТК. Въпреки това, към 01.07.2009 г. БТК остава лидер на пазара с пазарен дял от 77,2%. В периода 2008 - 01.07.2009 г., "Мобилтел" ЕАД застава на второ място, след лидера, но пазарният му дял достига едва 65%. При такава пазарна структура, с ясно изразен лидер, който ползва и други конкурентни предимства (вертикална интеграция, икономии от мащаба и обхвата, контрол върху инфраструктура, която не може лесно да бъде дублирана), положението на "Мобилтел" ЕАД не му позволява да действа независимо от своите конкуренти и клиенти, поради което предприятието няма господстващо положение на този пазар. Положението на БТК на господстващ оператор на пазара на фиксирана гласова услуга се запазва през годините, както и към настоящия момент, като напоследък основна причина е увеличаващият се интерес към услугите за предоставяне на широколентов достъп до Интернет посредством наземната мрежа на предприятието, което пък е индикация за пазарното положение на БТК на втория съответен пазар, на широколентов достъп до интернет. Липсата на господстващо положение на "Мобилтел" ЕАД на пазарите на фиксираната гласова услуга и широколентов достъп до интернет във фиксирано местоположение водят до неприложимост на чл. 21 от ЗЗК, поради липсата на единия от елементите на фактическия състав на злоупотребата с господстващо положение. С оглед на установените факти и направените правни изводи Комисията за защита на конкуренцията е разгледала дейността на "М-тел" ЕАД и изводът, че е неприложима разпоредбата на чл. 21 ЗЗК е обосновано както правилно е констатирано при съдебния контрол. По изложените съображения обжалваното решение като правилно и обосновано следва да се остави в сила. Водим от горното, Върховният административен съд - петчленен състав,