Решение № 10777 от 25.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Глобал Консулт БГ ЕООД, чрез адв. Расташки, срещу решение 1545/10.03.2022 година на Административен съд София-град по адм.д. 343/2022 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед 585/18.11.2021 година на председателя на Комисията за защита на потребителите. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Съдът допуснал съществено процесуално нарушение като ограничил правото на жалбоподателя да ангажира гласни доказателствени средства чрез разпит на свидетел. Изисканата справка от Геозащита ЕООД гр. Варна показвала, че до момента на справката не е регистрирано свлачище в района на Осмарските скални манастири, но не и това, че такова не е имало. Съгласно справка от резиденция Евксиноград, заявката за посещение можела да се направи и по телефона. Стопанството било и обект с представителни функции и изпълнявало с приоритет мероприятия на централни държавни органи и дружеството не можело да носи отговорност при съвпадение на първите с частни мероприятия. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени оспорената заповед. Претендира разноски по делото. Прави възражение за прекомерност на юрисконсултското възнаграждение на ответната страна. Ответникът, председателят на Комисията за защита на потребителите чрез главен юрисконсулт Димитров оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски по делото. Прави възражение за прекомерност. По делото е постъпила и молба от адв. Андреева, процесуален представител на председателя на Комисията за защита на потребителите с изразено становище по съществото на спора. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред АССГ е образувано по жалба на Глобал Консулт БГ ЕООД, чрез адв. Расташки срещу заповед 585/18.11.2021 година на председателя на Комисията за защита на потребителите. С последната, на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите; чл. 5, ал. 1, т. 1 и чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на КЗП към министъра на икономиката и на нейната администрация, и решение на КЗП по т. 20 от Протокол 23/02.11.2021 г., на Глобал Консулт БГ ЕООД е забранено при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика, а именно: да извършва действия, които противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и променят или е възможно да променят съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засягат или към когото са насочени, изразяващи се в това, че туроператорът не изпълнява част от програмата/туристическите услуги по заплатения договор за туристически пакет. За да отхвърли жалбата срещу заповедта, съдът е приел, че актът е издадена от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и при правилно приложение на материалния закон. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. По възраженията на касатора за допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон: С определение от 25.01.2022 година първоинстанционният съд е конституирал страните по делото, насрочил е същото в открито съдебно заседание, разпределил е тежестта на доказване и е оставил без уважение доказателственото искане на жалбоподателя за изслушване на свидетел за установяване на настъпила непреодолима сила. Касаторът твърди, че съдът е нарушил правото му на защита като не е допуснал исканите гласни доказателствени средства. Пред касационната инстанция е представено писмено обяснение от В. Радославова, според което същата свидетелства за фирма Глобал консулт БГ ЕООД. По отношение на посещението в резиденция Евксиноград твърди, че като екскурзовод се е обадила в петък, за да намери билети за неделя за група от 15 човека, но е получила отговор за необходима резервация от предходна седмица. На място не е имало възможност за индивидуален прием. По отношение на Осмарските скални манастири заявява, че местността е дива, времето по обяд е било горещо и не можела да носи отговорност за този змиярник в гората, за да угоди на болните амбиции на 2,3 човека. Възражението на касатора за допуснати съществени процесуални нарушения е неоснователно, като съдът ще разгледа същото в контекста на установените факти и съответстващата им правна квалификация: Страните не спорят, че жалбоподателят е туроператор, както и че приложената от органа принудителна административна мярка е във връзка с установено неизпълнение на част от програмата от предлаган от този оператор туристически пакет, а именно: по програма Тридневна екскурзия до Варна, Евксиноград, Осмарски скални манастири и Аладжа манастир дружеството не е изпълнило две от посещенията, включени в основната програма, а именно: посещение до Осмарските скални манастири и резиденция Евксиноград. Жалбоподателят не оспорва факта на неизпълнение на част от програмата по пакета, но твърди непредвидени обстоятелства препятстващи това изпълнение. Възразява, че недопускането на свидетелски показания е ограничило правото му на защита, като не е могъл да докаже твърдените непредвидени обстоятелства. За първият обект Осмарски скални манастири, жалбоподателят се позовава на непреодолима сила, като посочва, че свлачище е възпрепятствало посещението му. За да отхвърли жалбата в тази част, първоинстанционният съд правилно е приел, че понятието "непреодолима сила" е легален термин (чл. 306, ал. 2 ТЗ) и представлява непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключването на договора. В съответствие с доказателствата по делото е изводът на АССГ, че твърдението за свлачище на първо място е недоказано. От друга страна, за да бъде едно събитие такова от извънреден характер и от непредотвратимо естество, то следва да е настъпило по начин и време, че обективно и непредвидено да препятства изпълнението на задължението на едната страна по договора въпреки положената от нея грижа. От доказателствата по делото става ясно, че установяването на свлачището не е станало на място, нито по начин и време, че обективно и непредвидено да препятства изпълнението на задължението на едната страна по договора въпреки положената от нея грижа. Обясненията на В. Радославова представени пред касационната инстанция в писмена форма (свидетелските показания се допускат единствено устно пред съда) не насочват към друг извод. Напротив, обясненията са за дива местност, никакво облагородяване, оскъдни дървени стъпала, които са много и са стръмни, съвсем са се разнебитили, обяд в горещ летен ден. Нито един от тези факти не обосновава извод за непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер. Такъв извод не обосновава и израза: срутени камъни по и без това тясната и стръмна пътека, тъй като паднали камъни по пътеката не могат да се приравнят на свлачище, каквото се твърди от жалбоподателя. Правилен е изводът на съда, че информацията за състоянието на маршрута до сочената дестинация е била известна на туроператора или би трябвало да му е била известна преди реализиране на програмата. С оглед на това, същата е следвало да бъде сведена до знанието на туристите преди началото на същата, за да направят те информиран избор дали да предприемат пътуването. Напротив, от събраните по делото доказателства се установява, че до момента свлачище в района на Осмарските скални манастири не е регистрирано. Обясненията на Радославова не сочат други факти. Напротив, разкриват взето решение за промяна на програмата, но не поради свлачище, а предвид усилието, което трябва да се положи за постигане на сочената цел предвид трудните, но известни пространствени и времеви условия. Поради това следва да се приеме, че цитираният туристически обект, екскурзията до който е била предварително заплатена от потребителите, не е посетен по причина на туроператора, не поради непредвидено обстоятелство. Връщането на делото за изслушване на свидетел с нищо няма да промени този извод, тъй като на първо място липсва искане за разпит на свидетел, който да установи непосредствено възприет факт на свлачище, реализирано по време и място по програмата, така че да насочи към непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер. За втория обект резиденция Евксиноград, жалбоподателят пред първата инстанция не посочва никаква причина защо не е реализирана. Първоинстанционният съд е извършил служебна проверка в публично достъпния интернет сайт: организирани-посещения-резиденция-евксиноградНовини Дворец Енксиноград (euxinograd.bg), като е установил, че в резиденция "Евксиноград" се организират посещения-разходки, от екскурзоводи по точно определен маршрут, след предварително изпратена заявка на електронната поща на резиденцията. Жалбоподателят в действитлност не е представил нито заявката, която е направил за посещението, нито отговорът на нея, за да установи, че е положил дължимата грижа да осигури посещението на обекта от туристите, заплатили екскурзията. Не е доказано и твърдението, че заявката е направена по телефона в срок. Напротив, обясненията на В. Радославова сочат на неуспяло намерение да се направи резервация от петък за неделя и липса на възможност да се влезе индивидуално на място. Тези факти обаче не са от естество да освободят оператора от отговорност, тъй като не навеждат на извод за непредвидени обстоятелства. Неосвобождаващи от отговорност са и твърденията на туроператора досежно приоритетните мероприятия на стопанството (удостоверени пред касационната инстанция в прикачен файл към писмо от 16 май 2022 година след датата на административния акт). Професионалната компетентност на търговеца изисква своевременна заявка за посещение от група, а при невъзможност да се осигури такова своевременно уведомяване на туристите за тази невъзможност. В случая нито едно от двете поведения не е осъществено. Предвид гореизложеното, правилен е изводът на АССГ за осъществени предпоставки по чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП: 1) Определянето на една търговска практика като нелоялна в конкретния случай предполага установяване на съзнателно поведение, проявено чрез действие от търговеца и противоречащо на изискването за добросъвестност и професионална компетентност. В случая безспорно се установява, че потребителят е подписал договор за туристически пакет, в който фигурира посещение на два туристически обекта, което не е осигурено от изпълнителя по договора. Причината за това е в изпълнителя, който не е проявил необходимия професионализъм при организирането и провеждането на екскурзията, като своевременно не е съобразил необходимостта от предварителна заявка за посещение на единия обект и проучване на пешеходния маршрут при другия обект. Тези обстоятелства са станали известни на туристите след началото на пътуването, което е недобросъвестно поведение от страна на туроператора. 2) Тази недобросъвестност е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга. По силата на § 13, т. 25 от ДР на ЗЗП съществено изменение на икономическото поведение на потребителите" е използването на търговска практика, която намалява значително способността на потребителя да вземе информирано решение, което води до вземане на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика. Съгласно т.31 от същата разпоредба търговско решение е всяко решение, взето от потребител за това дали да закупи стока или услуга, за начините и условията за нейното закупуване, дали да извърши цялостно или частично плащане, дали да задържи стоката, или да се разпореди с нея, да упражни правата си, предвидени в договора по отношение на стоката или услугата, независимо от това, дали потребителят решава да предприеме действие или не. В случая средният потребител е турист. Той е заплатил определен туристически пакет с първоначално посочена програма и очаква да посети именно обектите, включени в този пакет. Своето решение да участва в екскурзията потребителят е взел именно заради конкретната програма и обектите в нея. Ако някой от тези обекти не е включен в нея, потребителят би могъл да вземе друго решение, включително да не участва в екскурзията. Търговската практика, при която туроператорът не спазва заявената от него програма поради собствения си непрофесионализъм и недобросъвестност, намалява значително способността на потребителя да вземе информирано решение дали да се включи в екскурзията. Замяната на един обект с друг в хода на екскурзията е част от нелоялната практика. Горните изводи на първоинстанционния съд са въз основа на вярно установена фактическа обстановка и при правилно приложение на закона. Заповедта, предмет на контрол за законосъобразност пред АССГ, е издадена във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването й и при точно приложение на материалния закон. Като е отхвърлил жалбата срещу нея, АССГ е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. Ирелевантни за изхода на делото са възраженията относно броя на групата, дължината на пробега, настроенията на туристите, разходите за превоза. Търговецът формира програмата при заявена цена, която като е решил да изпълни, следва да изпълни при определените от него условия, за което е получил и заплащане. Неизпълнението на част от същата поради липса на необходим професионализъм при организирането и провеждането на екскурзията, не го освобождава от отговорност. Определената му за така проявената нелоялна търговска практика мярка е с превантивен характер. При този изход на спора на ответника се дължи юрисконсултско възнаграждение в размер от 100лв., съгласно чл. 78, ал.8 от ГПК във връзка с чл. 37, ал.1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на Върховния административен съд