Решение № 2084 от 16.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11608/2008 г.

Решение № 2084 от 16.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11608/2008 г., VII о., докладчик председателят Диана Добрева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Хилд България" ЕООД, гр. София, подадена чрез пълномощника му по делото - адв. Грозев от САК, срещу решение № 872 от 29.07.2008 г., постановено по адм. дело № 5998/2007 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ). Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на съдебния акт, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че решението на съда е основано на неотносими към конкретния спор доказателства, касаещи друг правен субект, различен от "Хилд България" ЕООД, както и правоотношения, по които дружеството не е страна. Поддържа тезата, че не са налице елементите от хипотезата на приложената правна норма, поради което установената фактическа обстановка неправилно е квалифицирана като заблуждаваща реклама по смисъла на Закона за защита на потребителите (ЗЗП). По развитите в касационната жалба доводи се иска отмяна на атакуваното съдебно решение и постановяване на ново такова, с което спорът да бъде решен по същество, като процесният административен акт бъде отменен. Претендират се разноските по делото за двете инстанции. Ответникът - председателят на Комисията за защита на потребителите (КЗП), чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба и моли за отхвърлянето й като неоснователна по изложените в писмени бележки съображения. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Застъпва становището, че оспореното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, констатира, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: С обжалваното решение АССГ е отхвърлил жалбата на "Хилд България" ЕООД, гр. София срещу Заповед № 835/7.11.2007 г. на председателя на КЗП, с която на основание чл. 35, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 33, ал. 1 и ал. 2 и чл. 38, ал. 1 (отменени) от ЗЗП, чл. 5, ал. 1, т. 1 и чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на КЗП към министъра на икономиката и енергетиката и на нейната администрация и Решение на КЗП по Протокол № 46/7.11.2007 г., е спряна като заблуждаваща по смисъла на чл. 38, ал. 1 (отм.) от ЗЗП реклама с рекламодател "Хилд България" ЕООД, разпространявана с листовката "Животът започва на 65 Е с HILD продължаваме напред!", в която се представят HILD програмите "Златни години" и "Семейно положение" за лица над 65 години. Според съдържанието на рекламната листовка: ДС двете програми, предлагани от HILD в България ще имате възможност да си осигурите крупни допълнителни доходи и да останете да живеете в уюта на вашия дом ... сред уюта на собствения дом... След сключване на договор с HILD Асет България ЕАД, вие получавате гарантиран пожизнен месечен доход и еднократна крупна сума според предпочетената програма на HILD и продължавате да живеете в привичния уют на вашия дом, сред близки и съседи, в квартала с който сте свикнали, където са спомените ви, където се чувствате сигурни и щастливи". На брошурата са изписани логото на жалбоподателя "HILD - Доверен партньор за цял живот", както и безплатен телефон за информация. За да постанови този правен резултат първостепенният съд е приел, че оспорената пред него заповед е законосъобразна. Като е направил съпоставка между процесните рекламни послания и отделни клаузи, предвидени в приложените по делото договори в нотариална форма за прехвърляне правото на собственост на недвижими имоти срещу пожизнено плащане със запазване правото на ползване, съдът е достигнал до извод, че рекламата на тази услуга, предмет на наложената принудителна административна мярка, съдържа въвеждащи в заблуждение потребителя елементи досежно следните твърдения: "Еда останете да живеете в уюта на вашия дом" и "Хилд - Доверен партньор за цял живот. " Според съда лансираното рекламно послание не кореспондира с действителните условия в предлаганите договори, като допълнителен фактор, способстващ подвеждането, се явяват особеностите на целевата група, адресат на рекламата, а именно - лица над 65 години. По отношение на изразите, обещаващи на клиента живот сред уюта в собствения дом, съдът е преценил, че е налице заблуждаваща реклама, но не по изложените в заповедта мотиви. При анализа на смисловия обхват на понятието "уют", съдът е заключил, че в тази си част рекламното съобщение не може да се характеризира като подвеждащо, както е приел административният орган, тъй като състоянието на уют е абстрактна субективна категория, която предполага различна интерпретация в зависимост от индивидуалността на конкретния субект. При извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт обаче първоинстанционният съд е констатирал, че горепосочените текстове от листовката имат подвеждащо съдържание в друга част, а именно - тази, визираща обстоятелството, че лицата продължават да живеят в домовете си. Според съда, след като с нотариалния акт се прехвърля собствеността върху съответния имот, то домът вече не принадлежи на лицето, поради което думите "вашия дом" имат заблуждаващ ефект. Спряната реклама е определена като заблуждаваща и по отношение на израза "Хилд - Доверен партньор за цял живот", тъй като в договора е предвидена клауза (чл. 12), даваща възможност на Хилд да прехвърли по всяко време по своя преценка правата и задълженията си по договора на трето лице, без да е необходимо да уведоми потребителя за това. Условието за даване още при сключване на договора на предварително принципно съгласие за визираното заместване е преценено като такова, изключващо рекламираното доверено партньорство и въвеждащо потребителя в заблуждение относно обещанието, че съконтрахентът му ще бъде с него до края на живота му. Позовавайки се на действалите към съответния момент разпоредби на ЗЗП и на норми от вторичното общностно право - Директива 84/450/ЕИО на Съвета от 10.09.1984 г. относно сближаване на законовите, подзаконовите и административните разпоредби на държавите - членки, свързани със заблуждаваща реклама и Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, решаващият съд е извел заключение, че включените в санкционираната реклама послания водят до изопачаване поведението на потребителите, не позволяват на същите да направят информиран избор, значително накърняват способността им да вземат решение на база осведоменост, което ги принуждава да вземат решение за сключване на сделка, каквото не биха взели при други обстоятелства. При това положение съдът е приел, че с налагането на предвидената в ЗЗП принудителна административна мярка органът е приложил правилно закона. По делото няма спор за факти. Предмет на касационно оспорване са единствено правните изводи на решаващия съд. Настоящият съдебен състав, като разгледа и обсъди доказателствата по делото и твърденията на страните, намира, че атакуваното решение е неправилно. Претендираните от касационния жалбоподател пороци на съдебното решение, изразяващи се в нарушение при тълкуването и прилагането на материалния закон и необоснованост на обжалвания съдебен акт, се явяват основателни. Защитата на потребителите от заблуждаваща реклама е уредена в Глава трета на Закона за защита на потребителите. Съгласно дефинитивната норма на чл. 33, ал. 1 (отм.) от ЗЗП, реклама е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. При липсата на нормативни изисквания относно формата на съобщението, следва да се приеме, че то може да бъде изразено по всякакъв начин, стига да е носител на информация, насочена към стимулиране реализирането на конкретен продукт чрез популяризирането му на съответния пазар. На следващо място, с оглед защита на потребителите от заблуждаваща реклама и от нейните вредни последици, разпоредбата на чл. 33, ал. 2 (отм.) от ЗЗП забранява императивно използването на такава, а нормата на чл. 35, ал. 1, т. 2 (отм.) задължава председателя на КЗП да спре с нарочна заповед разпространението й, когато комисията установи, че рекламата е заблуждаваща. Легална дефиниция на понятието "заблуждаваща реклама" и критериите за преценка дали една реклама е такава, се съдържат в чл. 38 (отм.) от разглеждания специален закон. С този текст от вътрешното законодателство са транспонирани чл. 2, § 2 и чл. 3, б. "а" и б. "в" от Директива 84/450/ЕИО. Съгласно чл. 38, ал. 1 (отм.) от ЗЗП, заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. В тази връзка, като е приел, че рекламната брошура "Животът започва на 65 Е с HILD продължаваме напред!" попада в хипотезата на недопустимата заблуждаваща реклама, първостепенният съд е приложил неправилно закона. Анализът на данните по делото сочи, че правните изводи на АССГ за законосъобразност на административния акт не кореспондират на фактите по случая, на събрания доказателствен материал и на приложимата нормативна уредба в областта на защитата на потребителите. Преценката дали едно рекламно съобщение осъществява състава на заблуждаваща реклама или не следва да бъде извършвана за всеки отделен случай при съвкупна и обективна оценка на доказателствата. По делото е безспорно установено, че предлаганата от касатора услуга се изразява в придобиване от търговското дружество на правото на собственост върху недвижими имоти, собственост на физически лица срещу поемането на задължение от страна на приобретателя да плаща еднократно и пожизнено месечно възнаграждение на прехвърлителите, като последните загубват правото си на собственост върху прехвърлените недвижими имоти, а имат доживотно право на ползване върху тях. Правата и задълженията на страните и конкретните условия за предоставяне на услугата се регламентират в договори в нотариална форма (нотариални актове), като страните са свободни да уредят отношенията си индивидуално, съобразно особеностите на всеки конкретен случай. В процесната листовка се съдържа изрична информация в този смисъл. Наличието на образец на договор с определено съдържание не ограничава страните да предвидят други клаузи или да модифицират наличните такива в зависимост от волята си, т. е. приемането на предложените от търговското дружество общи условия зависи единствено от волята на прехвърлителя. Предмет на процесната реклама е именно гореописаната услуга, предлагана от "Хилд България" ЕООД и останалите дружества, принадлежащи към една и съща икономическа група (HILD). По същността си рекламата е основен източник на информация за потребителя и улеснява неговия избор, доколкото чрез нея той научава за нови продукти, изгодни предложения, новооткрити търговски обекти и т. н. Макар и насочена към потенциални клиенти с цел да ги мотивира в избора им на пазара на стоки и услуги и да повлияе на икономическото им поведение, рекламата не е оферта по смисъла на облигационното право, поради което същата няма за цел подробно, дословно и изчерпателно представяне на обхвата на услугата и конкретните параметри на договора. Следователно по самото си предназначение рекламата не преследва точност и достоверност на информацията, насочена към търсеното внушение, не предполага пълнота и обективност на посланието до клиента. Нейната цел е да привлече последния и да стимулира продажбите. Рекламата служи за атрактивно, въздействащо представяне на предлагания продукт (стока (услуга), така че да се предизвика интерес у потребителя към обекта, който се рекламира. Тъй като това предопределя евентуални рискове за адресатите на рекламата, с цел намаляването на такива и защита на икономическите интереси на потребителите, както и тези на лоялните търговци, в ЗЗП са регламентирани определени правила за рекламирането, които въвеждат изискванията на общностната правна рамка в тази област. С разпоредбата на чл. 38 (отм.) от ЗЗП се забранява реклама, която е заблуждаваща. Начинът на създаване на заблудата е без значение - той може да се изразява в действие, бездействие или съвкупност от двете, като: излагане на неверни твърдения, изопачена информация, приписване като изключителни на свойства, каквито притежават всички продукти от даден вид, скриване на недостатъци, премълчаване на важни факти и т. н. От значение е заблуждаващият ефект на рекламата, а именно - формирането на погрешна представа у възприемащия я, в резултат на което същият предприема определено икономическо поведение, каквото не би имал, ако не беше подведен. В настоящия казус изведената на плоскостта на ЗЗП правна квалификация на съда за процесната реклама сочи на крайно прилагане на закона, несъобразено със същността и предназначението на рекламата като такава Касационната проверка на атакуваното решение води на извод, че заключението на първостепенния съд за осъществяване на материалноправните предпоставки, при които възниква правото на административния орган да издаде заповед за налагане на процесната принудителна мярка, не съответства на приложимите материалноправни разпоредби на ЗЗП. За да постанови оспорения правен резултат, съдът е направил изолирана преценка на отделни думи и фрази, употребени в рекламното съобщение, които извадени от контекста на общия замисъл на рекламата, не отговарят на цялостното й внушение. Следва да се отбележи също, че анализираните понятия и категории са такива от субективно естество ("уют", "доверие", "партньорство"), като вложеният в тях смисъл може да има различен обхват и нюанси за различните индивиди съобразно субективната представа и личните възприятия на всеки един и положението, в което той се намира. В тази връзка съображенията на съда относно понятието "уют" се възприемат от настоящата инстанция като законосъобразни, но не могат да бъдат споделени направените генерални, обобщаващи изводи относно обстоятелството налице ли е доверено партньорство или не, както и относно принадлежността на жилището. Противно на възприетото от съда, изследвана в рамките на общото въздействие, конкретната реклама не съдържа заблуждаващи елементи, тъй като от начина на презентирането й потребителят може да придобие принципна представа за характера на услугата, в което всъщност се състои и смисълът на рекламното послание. Санкционираната от КЗП реклама има преди всичко информационно значение, доколкото чрез нея потребителите узнават за наличието на съответната услуга на пазара и за лицето, което я предлага. В случай, че потенциалните клиенти желаят да получат конкретни данни и да се запознаят с условията за предоставяне на продукта, рекламодателят е посочил безплатен телефонен номер за информация. Сама по себе си процесната реклама не накърнява способността на потребителите да вземат решение на база осведоменост. Предвид възможността да получат детайлна и точна информация на обявения от рекламодателя телефон и след като конкретните условия, права и задължения във връзка с предоставяне (получаване на услугата почиват на договорна основа и са предмет на съгласуване на волите на страните, рекламната листовка в цялостната си концепция и начин на представяне не е от естество да принуди потребителите да използват предлаганата услуга, т. е. да сключат сделка с Хилд при липса на информиран избор. Не се възприема от настоящия касационен състав изводът на АССГ за заблуждаващо действие на рекламното съобщение в частта "Е да останете да живеете в уюта на вашия дом" и ДЕ сред уюта на собствения дом". Според тълкуването на съда след като жилището престава да бъде собственост на потребителя на услугата, който има само правото да живее фактически в недвижимия имот, то същият не продължава да живее в дома си, както се твърди в рекламата. Този извод е неправилен. Съдът е интерпретирал превратно съдържанието на израза, като му е придал смисъл и значение, каквито обективно няма. Цялостният прочит на посланието, съотнесено към останалите елементи от рекламата, не води на извод за въвеждане на клиентите в заблуждение относно притежанието на имота. Няма спор, че предлаганата услуга включва получаване на еднократна сума и пожизнена месечна рента с доживотно право на ползване на жилището срещу прехвърлянето на собствеността върху него. Очевидно е, че след като обект на сделката е жилището на лицето, което до сключване на договора за прехвърляне е негов собственик, а след това - ползвател, не би могло да се използва друга по-коректна формулировка, освен горецитираната, за да се индикира, че след откупуване на имота от страна на Хилд прехвърлителят продължава да живее в него. Последното напълно отговаря на действителното фактическо положение. За възприемащия посланието потребител е ясно, че не остава собственик на жилището, поради което доводите за подвеждането му относно собствеността са незаконосъобразни. В тази връзка следва да се подчертае, че процесната брошура носи изрични и ясни сведения за съдържанието на предлагания продукт: "Е изплащане на еднократна крупна сума и гарантиран пожизнен месечен доход в замяна на Вашето жилище ....., "на клиента е гарантирано пожизнено право на ползване", поемане на задължение от страна на Хилд "да прехвърли обратно собствеността на клиента при неизплащане на дължимите суми". На следващо място, първоинстанционният съд е счел, че включеното в рекламата лого "HILD - Доверен партньор за цял живот" въвежда в заблуждение потребителите, тъй като в представените нотариални актове и образец на договор в нотариална форма за прехвърляне на право на собственост на недвижим имот срещу пожизнено плащане със запазено право на ползване е предвидена клауза, с която титулярът (собственик на имота) се съгласява предварително с възможността дружеството да сключи договор с т. нар. финансираща страна, която може да встъпи в договора и да поеме изцяло правата и задълженията на приобретателя при изпълнението на определени условия. Видно от облигационния институт по чл. 102 от Закона за задължения и договорите (ЗЗД), е недопустимо "Хилд България" ЕООД да прехвърли правата и задълженията си по обсъждания договор без съгласието на насрещната страна по договора. В случая АССГ е възприел тезата на административния орган, че клаузата в договора, която дава възможност на "Хилд Асет България" ЕАД да прехвърли целия си портфейл от сключени договори на произволно избрано трето лице, без да уведоми потребителя, създава сериозна опасност за последния да осъществи защита на правата си и е в пълно противоречие с рекламното послание "HILD -Доверен партньор за цял живот". Материалите по делото обуславят извод, че рекламодателят и страната-приобретател по нотариалния акт са свързани лица по смисъла на § 1 от ДР на Търговския закон и провеждат единна пазарна политика във връзка със сключването на сделки с недвижими имоти при условията на заплащане на пожизнена рента и запазване правото на ползването им от собствениците, поради което административният орган правилно е изследвал поведението на "Хилд България" ЕООД. Видно от приобщените към доказателствата договори (нотариални актове), сключени с различни физически лица, както и в образеца на договор, в същите се съдържа текст (чл. 12), който предвижда, че прехвърляне на правата на приобретателя по сделката на трето лице (т. нар. финансираща страна) може да стане само с получено изрично съгласие на праводателя. В оспорената заповед е възпроизведена договорна клауза, според която титулярът се съгласява предварително с възможността "Хилд" да прехвърли правата и задълженията си по сделката на трето лице. Самото прехвърляне обаче не би могло да се осъществи без изрично съгласие на титуляра, изразено писмено при евентуалната бъдеща сделка, каквото е изискването на чл. 102 от ЗЗД. При това положение не следва извод, че дружеството може да бъде заместено като страна по сделката без съгласие на титуляра, независимо от принципно изразеното му предварително съгласие. Ето защо изложените в обратния смисъл съображения в обстоятелствената част на заповедта не намират опора в данните по делото (виж клаузата на чл. 12 от процесните двустранни договори, която изрично препраща към чл. 102 и чл. 20а на ЗЗД). Както вече се посочи, според легалната дефиниция на чл. 38, ал. 1 (отм.) от ЗЗП, за да се квалифицира дадена реклама като заблуждаваща, е необходимо да се установи, че съдържанието й е в състояние да повлияе негативно на икономическото поведение на потребителите чрез въвеждането им в заблуждение според някой от критериите, изброени в ал. 2 на чл. 38 (отм.) ЗЗП. Рекламният текст е адресиран към лица в определена възрастова група и има за цел да представи продукта на компанията и неговите основни характеристики. Изразът "Хилд - доверен партньор за цял живот", който е лого на санкционираното дружество, съставлява част от рекламата. Същият не съдържа обаче послание, което да представя по неверен, изопачен начин анонсираната сделка (например: преувеличаване на ползите; премълчаване на отрицателни последици и пр.), така че да формира у потребителите невярна представа за нейната същност и да ги мотивира да предприемат неблагоприятни за тях икономически действия. При преценката на рекламното съобщение "Хилд - доверен партньор за цял живот" следва отново да се подчертае, че то не представлява договорна оферта и следователно няма за цел да съдържа информация относно конкретни разпоредби на договора. Административният орган, а при осъществения съдебен контрол - и съдът, неправилно са съпоставили логото на дружеството с отделна договорна клауза и съответно необосновано са извели извод, че рекламата може да увреди интересите на потребителите, заблуждавайки ги относно действителните условия на договора. Конкретните условия на договаряне са предмет на обсъждане между страните при сключване на сделката, поради което не може да се приеме, че разпространяваната от дружеството реклама заблуждава потребителите относно параметрите на договора. С други думи, титулярът разполага с възможността да прецени приема ли условията на договора към момента на подписването, в това число и разглежданата клауза за промяна на съконтрахента. В този смисъл решението на клиента да сключи сделката не може да се счете за мотивирано от рекламното послание. Ето защо в оспорената заповед неправилно е отразено, че дружеството, в пълно противоречие с рекламираното от него "партньорство за цял живот" може да прехвърли своите права и задължения на трето лице по всяко време, без да уведоми потребителя и по този начин да увреди интересите му. При това положение, като е счел за законосъобразни крайните изводи на административния орган за наличие на заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 38, ал. 1 (отм.) от ЗЗП, решаващият съд е постановил порочно решение. Налице е нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт. При така констатираните касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК решението на АССГ следва да бъде отменено като неправилно, а спорът - решен по същество от настоящата инстанция. При изложените фактически обстоятелства и направените правни изводи, Върховният административен съд намира, че обжалваната заповед е издадена при отсъствие на материалноправните предпоставки за това и в противоречие с преследваната от специалния закон цел - пороци на акта по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК. Описаната в акта реклама не е заблуждаваща според разпоредбата на чл. 38, ал. 1 от ЗЗП (отм.). Следователно административният акт е незаконосъобразен, поради което подлежи на отмяна. С оглед изхода на делото в касационната инстанция, направеното от касационния жалбоподател искане за присъждане на разноски следва да бъде уважено, като се осъди Комисията за защита за потребителите да заплати на "Хилд България" ЕООД, гр. София сумата от 1599 (хиляда петстотин деветдесет и девет) лева, от които: 75 (седемдесет и пет) лева - държавни такси, 200 (двеста) лева - възнаграждение за вещо лице и 1324 (хиляда триста двадесет и четири) лева - адвокатско възнаграждение, съгласно Договор № 0590372 от 12.02.2008 г. за правна защита и съдействие по адм. дело № 5998/2007 г. по описа на АССГ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,