Решение № 9179 от 12.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10927/2016 г.

Решение № 9179 от 12.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10927/2016 г., II о., докладчик съдията Джузепе Роджери Производство по чл. 208 и сл. АПК Образувано е по касационна жалба на "Телекомплект" АД, срещу Решение № 4814/07.07.2016 г. по адм. д. № 4325/2016 г. по описа на Административен съд-С. град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Заповед № РА-20-29/24.03.2016 г., на директора на Дирекция "Общински строителен контрол" Столична община. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила, както и поради необоснованост. Прави се искане за отмяната му и за постановяване на друго, с което да се отмени процесната заповед. Ответникът - директорът на Дирекция "Общински строителен контрол" - Столична община, чрез пълномощника си изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба на "Телекомплект" АД за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА, по следните съображения: С процесната Заповед № РД-20-29/24.03.2016 г. на основание чл. 196, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), чл. 195, ал. 6 вр. ал. 1 от ЗУТ и чл. 196, ал. 3 и ал. 5 от ЗУТ и Заповед № РД-09-1423/05.12.2012 г. на кмета на Столична община, директорът на Дирекция "Общински строителен контрол" при Столична община е наредил на "Телекомплект" АД гр. С., като собственик по смисъла на чл. 195, ал. 1 от ЗУТ на строеж "Ресторант "Орфей" /"Тенекиите"/", находящ се в УПИ II - за ресторант, кв. 65 по плана на гр. С., местност "Л. - III част", район "Л." - СО, да премахне строежа, който не може да се поправи и заздрави. Административен съд - С. град е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган в предписаната от закона форма и без да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Обосновал е извод за постановяване на административния акт при спазване на императивното изискване по чл. 196, ал. 2 ЗУТ за изслушване на всички заинтересовани лица, и при установена от комисията и органа техническата невъзможност строежът да бъде поправен или заздравен. Решението е неправилно. Настоящият касационен състав не споделя фактическите и правни изводи на първоинстанционния съд, изведени възоснова на доказателствата по делото и заключението на съдебно-техническата експертиза. В производството по издаване на процесната заповед са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и противоречия с материално правните разпоредби на закона, които са основания за нейната незаконосъобразност. Нарушено е императивното изискване на чл. 196, ал. 2 от ЗУТ за изслушване на заинтересованите лица, в производството по издаване на заповедта. Съгласно разпоредбата на чл. 195, ал. 6 от ЗУТ, на основание на която е издаден оспорения акт, кметът на общината издава заповед за премахване на строежи, които поради естествено износване или други обстоятелства са станали опасни за здравето и живота на гражданите, негодни са за използване, застрашени са от самосрутване, създават условия за възникване на пожар или са вредни в санитарно-хигиенно отношение и не могат да се поправят или заздравят. Според разпоредбата на чл. 196, ал. 1 от ЗУТ, състоянието на обектите и необходимите ремонтни и възстановителни дейности, както и обстоятелствата по чл. 195, ал. 6 се установяват с протокол от комисия, назначена от кмета на общината. В ал. 2 на чл. 196 от ЗУТ е предвидено, че комисията действа служебно или по искане на заинтересованите лица, като събира всички необходими данни за вида и състоянието на строежа и изслушва заинтересованите лица. Въз основа на констатациите, отразени в протокола, комисията предлага на кмета на общината строежът да се поправи, заздрави или да бъде премахнат. Видно от посоченото в заповедта и установеното в първоинстанционното решение, на основание чл. 196, ал. 1 от ЗУТ, комисия от дирекция "Общински строителен контрол" - СО, назначена със заповед № РД-20-07/05.02.2015 г. издадена от директора на Дирекция "Общински строителен контрол", е извършила проверка на място и обследване състоянието на строеж "Ресторант "Орфей" /Тенекиите/", в УПИ II - за ресторант, кв. 65 по плана на гр. С., м. "Л. - III част", район "Л." - СО. За извършената проверка е съставен Констативен протокол от 16.09.2015 г. С писмо изх. № Към САГ16-ГР00-120/20.10.2015 от 08.01.2016 г. (л. 16 по адм. д. № 4121/2016 на АССГ), директорът на Дирекция "Общински строителен контрол" уведомява "Телекомплект" АД относно започнало производство по реда на чл. 195 от ЗУТ, като от постоянно действащата комисия, назначена на основание чл. 196, ал. 1 от ЗУТ е извършен оглед на място и по документи на процесния строеж, за което е съставен Протокол от 06.01.2016 г. Със същото писмо е поканен касаторът за изслушването му като заинтересовано лице на 13.01.2016 г., 10.00 ч в дирекция "Общински строителен контрол" на заседанието на комисията. Видно от протокол № ГР-08-09-22/2015 г. (на л. 52 по адм. д. № 4121/2016), на 13.01.2016 г. не се е явил представител на касатора, поради което е решено да му се изпрати нова покана. На л. 19 по адм. д. № 4121/2016 г. е представено писмо изх. № Към САГ16-ГР00-120- (1)/20.10.2015 от 27.01.2016 г., с което директорът на Дирекция "Общински строителен контрол" отново кани касатора за изслушването му като заинтересовано лице на 16.02.2016 г., 11.00 ч в дирекция "Общински строителен контрол". С писмо изх. № Към САГ16-ГР00-120- (2)/20.10.2015 от 23.02.2016 г. от директора на Дирекция "ОСК" е уведомен "Телекомплект" АД (съобщено на 25.02.2016 г. видно от известие за доставяне на л. 59 по адм. д. № 4121/2016 г.), относно изготвен от постояннодействащата комисия протокол от 17.02.2016 г. от обследването на строежа, основаващ се на огледа на място и събраните данни, факти и обстоятелства по административната преписка. Приложен е Протокол от 17.02.2016 г. и е дадена възможност за възражения в деловодството на НАГ в 7 дневен срок от получаването. Видно от протокола от 17.02.2016 г., комисията е разгледала административната преписка с вх. № ГР-08-09-22/2015 г., констативен протокол от 16.09.2015 г. за извършения оглед на място и проведеното обсъждане на 16.02.2016 г., на което е изслушан и юрк. Федрин в качеството му на представител на "Телекомплект" АД. Същият е бил запознат с Протокол от 06.01.2016 г., изготвен възоснова на проверката и събраните данни по случая. В заключение, комисията в протокола от 17.02.2016 г., е взела решение да предложи на директора на Дирекция "ОСК" - СО да издаде заповед на основание чл. 195, ал. 6 от ЗУТ за премахване на строежа и оградата, находящи се в горепосочения УПИ, които са опасни за здравето и живота на гражданите, негодни са за ползване, вредни в санитарно-хигиенно отношение и не могат да се поправят и заздравят предвид състоянието им. Срещу протокола от 17.02.2016 г. е подадено възражение от "Телекомплект" АД. В случая, видно от доказателствата по делото, в административното производство са съставени не един, а три протокола по чл. 196, ал. 2 от ЗУТ - от 16.09.2015 г., от 06.01.2016 г. и от 17.02.2016. Касаторът не е уведомяван за извършената проверка на 16.09.2015 г., нито е канен за изслушване преди или след съставянето на този протокол. Касаторът е бил поканен за изслушване въз основа на вече изготвения протокол от 06.01.2016 г., а впоследствие за самото изслушване е съставен протокол от 17.02.2016 г., който му е изпратен и срещу който е подал писмено възражение. В протокола от 17.02.2016 г. е посочено, че комисията е разгледала протокола от 16.09.2015 за огледа на място, но не е представен този протокол на касатора за запознаване и становище. Следва също да се вземе предвид, че протоколът от 16.09.2015 г. е изготвен от извършена проверка само от трима от общо шестте членове на комисията, т. е. не може да се приеме, че проверката е извършена от легитимен орган - а именно постояннодействащата комисия, в състав определен със заповед № РД-20-07/05.02.2015 г. на директора на Дирекция "Общински строителен контрол", цитирана в протоколите от 06.01.2016 г. и 17.02.2016 г. Констатациите на протокола от 16.09.2015 г. обаче са буквално възпроизведени в протоколите от 06.01.2016 г. и 17.02.2016 г. Касаторът не е имал възможността да присъства и да бъде изслушан относно констатациите в протокола от 16.09.2015 г., нито му е дадена възможност да направи възражение по него. Също така, в нито един от протоколите на комисиите - 3 бр. не се посочва и обосновава причината, поради която се е наложило да се съставят 3 протокола по чл. 196, ал. 2 ЗУТ в рамките на едно административно производство, и то през значителни периоди от време, с повтарящи се констатации и препоръки, което съществено и без основателна причина е удължило административното производство. Такива процедури в разпоредбите на чл. 195-196 ЗУТ, релевантни към настоящия случай, не са предвидени, и провеждането им представлява съществено нарушение на правилата на административното производство, опорочаващо в значителна степен издаването на акта, и водещо до неговата незаконосъобразност. Предвид това, основателни са и доводите в касационната жалба, че касаторът не е уведомен от самото образуване на административното производство, а постфактум, повече от 4 месеца след извършването на оглед на място от 16.09.2015 г. и повече от месец след съставянето на протокола на Комисията по чл. 196 от ЗУТ от 06.01.2016 г., като това е последвано от съставяне и на още един протокол от 17.02.2016 г. Така административното производство по издаване на процесната заповед е излязло извън рамките и сроковете за провеждането му, определени в АПК и ЗУТ, в противоречие с принципите на бързина, справедливост, служебното начало и икономия, залегнали в АПК. Това е довело и до осуетяване на възможността на касатора да реализира своевременно и адекватно правото на защита на законните си права и интереси. В производството по издаване на процесната заповед е нарушено и изискването на чл. 35 от АПК, според което индивидуалният административен акт се издава, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени. Не може да се приеме че процедурата по изслушване от комисията на заинтересуваното лице е спазена. Липсва обсъждане в административната преписка, протоколите и процесната заповед, защо не са възприети направените от касатора възражения, че сградата и оградата може да бъде заздравена. Комисията в протоколите е дала препоръка за премахване и на оградата, но в процесната заповед, няма разпореждане в тази насока, без да се излагат мотиви защо е така. Комисията е задължена да събере всички необходими данни за вида и състоянието на строежа, като изслушването на заинтересованите лица предхожда констатациите в съставения протокол. Връчването на протокола за техническо състояние на строежа от 06.01.2016 г. и на този от 17.02.2016 г., съдържащи предложението на комисията до кмета за издаване на заповед по чл. 195, ал. 6 ЗУТ за премахването на сградата и оградата, както и подаването на възражение от "Телекомплект" АД до административния орган не съставляват изпълнение на изискването по чл. 196, ал. 2 ЗУТ за изслушването му от комисията като заинтересовано лице, преди съставянето на протоколите. Неправилно съдът е приел, че е била спазена регламентираната в чл. 196, ал. 2 ЗУТ процедура. Изискването за изслушване е предвидено от законодателя с цел пълно и обективно установяване на релевантните факти и защита на правата на заинтересованите лица. Ако беше изпълнено това изискване, процесната заповед би могла да има и друго съдържание. Само на това основание заповедта подлежи на отмяна. От данните по преписката е установено, че констативните протоколи - 3 на брой съдържат установявания относно състоянието на сградата - бивш ресторант, но констатацията относно невъзможността същата да се поправи или заздрави е бланкетна. В констативните протоколи не са изложени мотиви от комисията, липсват фактически установявания за това и в заповедта. Наведените в касационната жалба на "Телекомплект" АД доводи относно възможността да се поправи, съответно заздрави сградата, не са обсъдени. Излагането на мотиви в стадия на съдебното производство по оспорване на заповедта, в съдебното решение на първоинстанционния съд, въз основа на приетото заключение на СТЕ, не могат да заместят изискването за мотивираност на акта, нито да санират непълнотата в мотивите на акта, която може да се приравни на пълна липса на мотиви. Не е спазено изискването на чл. 196, ал. 2, предл. 2 ЗУТ - според което комисията събира всички необходими данни за вида и състоянието на строежа и изслушва заинтересованите лица. Не може да се приеме, че от административния орган са били събрани всички необходими данни за вида и състоянието на строежа и че са изслушани заинтересованите лица. Много от данните за вида и състоянието на строежа не са били събрани своевременно, както е видно от значително по -подробното заключение и описание на строежа дадено от СТЕ по делото. Запознаването с протоколите за проверка и то след като са изготвени, а не преди това, също не означава, че заинтересованите лица са били надлежно изслушани. В административното производство не е изследвана хипотезата за поправянето или заздравяването на строежа в цялост. Съдът от своя страна неправилно е приел, че в случая не са налице и двете кумулативно изискуеми се предпоставки по чл. 195, ал. 6 от ЗУТ, първата от които е - строежът поради износване или други обстоятелства да е станал опасен за здравето и живота на гражданите, като негоден за използване и застрашен от самосрутване, и втората - този строеж да не може да бъде поправен или заздравен. Основателно е касационното оплакване, че е било необходимо да се изследва налице ли е техническа възможност строежът да се поправи или заздрави. Този въпрос е бил поставен като задача на вещото лице по съдебно-техническата експертиза - приета по делото. Изложените от първоинстанционния съд изводи за състоянието на строежа не се споделят от настоящия касационен състав - установеното фактическо състояние на полуразрушения строеж предполага възстановителни и ремонтни дейности по смисъла на чл. 195, ал. 4 ЗУТ, а не необходимост от ново проектиране, т. е. изграждане на нов строеж, както е решил АССГ. Предвид заключението на СТЕ, по делото е установено, че с извършването на реконструкция ще бъде усилена носимоспособността на носещата конструкция на съществуващия строеж, което ще доведе и до възстановяването му. Ето защо, неправилно и необосновано се явява заключението на първоинстанционния съд, а и на административния орган, че сградата не може да бъде поправена и възстановена. Единствените събрани данни в административната преписка по издаване на процесната заповед се съдържат в констативния протокол от 16.09.2015 г., съставен не от постояннодействащата комисия, назначена със заповед на директора на Дирекция "Общински строителен контрол" при Столична община. Протоколът и проверката на място от 16.09.2015 г. са от комисия в непълен състав - само от три лица, относно компетентността на които да оценяват състоянието на строежите не са представени доказателства, и не се установи тя да е достатъчна, след като постояннодействащата комисия е в по-широк състав, с участието на 3-ма архитекти, с по-висок ранг главен експерт. Не може да се приеме, че протоколът от 16.09.2015 г. е съставен от легитимен орган, но последващите протоколи, процесната заповед и постановеното решение на АССГ се позовават изцяло и предимно на констатациите на този протокол, чието съдържание - от само един параграф, описание на обекта и установявания са непълни и незадълбочени, поради което изводите на административния орган в процесната заповед, не почиват на солидна фактическа и правна основа и не са обосновани. В СТЕ е посочено, че описанието на сградата в заповедта отговаря на действителното й състояние в момента, но в СТЕ има различия в описанието на сградата и състоянието й, от дадените в процесната заповед. Вещото лице е отговорило на въпроса дали сградата може да бъде поправена и заздравена, че това е възможно, но би означавало подмяна на компроментираните елементи - носеща конструкция, фундаменти, оградни материали, покривно покритие, което би означавало изграждане на нова сграда. Касационният състав намира, че не следва да бъде възприета дадената от СТЕ квалификация, че ремонтът и заздравяването би означавало да се изгради нова сграда, тъй като липсва подробна и конкретна обосновка на тази констатация. Тази квалификация е спорна и неотносима към зададения въпрос - възможно ли е сградата да бъде поправена и заздравена, на който вещото лице е отговорило, че е възможно. В този смисъл, заключението на СТЕ с право е било оспорено от касатора като неясно и немотивирано, като дадените от вещото лице пояснения в с. з. са противоречащи с текстовата част на СТЕ, където е записано, че сградата може да бъде реконструирана. Както с основание е възразил касаторът, липсата на мотиви и доказателства по административната преписка не може да бъде заместена с такива в съдебното производство. Ето защо основателни са възраженията в жалбата, че първоинстанционният съд е излязъл извън правомощията си, като е изложил допълнително мотиви и съображения досежно невъзможността процесната сграда да бъде поправена или възстановена, съответно по неоснователност на направените от дружеството възражения, като по този начин се е опитал да санира пропуските на административния орган, което е недопустимо. По изложените съображения, изводите на съда за законосъобразност на оспорената заповед, с която е наредено премахването на процесния обект, на основание чл. 195, ал. 6 от ЗУТ, са неправилни. При постановяване на решението съдът е допуснал нарушения, съставляващи касационни основания за отмяна, същото е неправилно и следва да бъде отменено, като вместо това се постанови отмяната на заповедта на директора на Дирекция "Общински строителен контрол" - Столична община. Водим от горното, Върховният административен съд, Второ отделение,