Решение № 15067 от 7.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7752/2020 г.

Решение № 15067 от 7.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7752/2020 г., VIII о., докладчик председателят Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът Директора на Дирекция "ОДОП"-София моли да бъде отменено като неправилно решение № 2185/24.04.2020 г. по адм. д. № 435/2020 г. на АССГ, с което е отменен РА № Р-22221719001621-091-001/13.09.2019 г. на ТД на НАП-София като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли РА да бъде оставен в сила, като му бъдат присъдени разноски за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба "РЕСФ" ЕООД по съображения в писмени бележки моли решението като правилно да бъде оставено в сила и да му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационна жалба. Върховният административен съд, VIIІ отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № Р-22221719001621-091-001/13.09.2019 г. на ТД на НАП-София, с който за м. 10.2018 г. е определен данък върху добавената стойност за внасяне 16 429, 06 лв с 1400, 86 лв лихви на основание чл. 86, ал. 1 от ЗДДС, определен върху извършени авансови плащания по опционно споразумение от 27.09.2018 г. и опционно споразумение от 23.10.2018 г. в общ размер 42 000 евро, прикриващи предварителен договор за прехвърляне на апартамент № 2, гараж № 4 и паркомясто № 14 в [адрес] от ревизираното лице на А. Младенова. Съдът е обсъдил подробно събраните по делото доказателства и е направил извод за незаконосъобразно определяне на задълженията на ревизираното лице по ЗДДС в РА. Страните не спорят по фактическата обстановка – с опционно споразумение от 27.09.2018 г. страните се договорили срещу 10 000 евро – резервационна такса А. Младенова да получи право за сключване на предварителен договор за апартамент № 2, гараж № 4 и паркомясто № 14 в [адрес]. В срока по това споразумение страните подписват опционно споразумение от 23.10.2018 г., по което се договорили същите имоти да бъдат апортирани в капитала на търговско дружество, собствено на ревизираното лице, което ще бъде създадено и ще бъдат прехвърлени дяловете в капитала на новото дружество на А. Младенова, която в 5-дневен срок да заплати 32 000 евро на ревизираното лице, като капитала на новото дружество е на стойност 420 000 евро, представляваща стойността на апортираните имоти. Страните се съгласили също ревизираното лице след вписване на новото дружество в ТР да уведоми Младенова за дата и час за подписване на договор за прехвърляне на дяловете в капитала на новото дружество. Платените от Младенова 42 000 евро по двете споразумения са приети по второто от тях като част от стойността на имотите, които ще се апортират. Търговското дружество "Ася резидънс" ЕООД е регистрирано в ТР на 8.03.2019 г., като на 29.07.2020 г. Младенова е вписана като едноличен собственик на капитала на дружеството и управител. Внесеният капитал на дружеството от 800 000 лв е непарична вноска, включваща апартамент № 2, гараж № 4 и паркомясто № 14 в [адрес]. При тази фактическа обстановка в РА е прието, че за плащанията на 42 000 евро ревизираното лице не е издало фактури в нарушение на чл. 25, ал. 7 от ЗДДС, тъй като представляват авансови плащания за придобиване на недвижими имоти и на основание чл. 86, ал. 1 от ЗДДС в РА е начислен данък по ЗДДС за внасяне с лихви. Касаторът в жалбата поддържа, че със споразуменията, апорта и договора за прехвърляне на дялове от новосъздаденото търговско дружество на Младенова е прикрит предварителен договор за продажба на недвижими имоти на физическо лице, заобикаляща чл. 12, ал. 1 ЗДДС, според който доставките на стоки са облагаеми и за тях доставчикът следва да начисли данък върху добавената стойност. Правилно съдът е приел, че по чл. 46, ал. 1, т. 5 ЗДДС сделка, свързана с дружествени дялове е освободена доставка. Според съда по второто споразумение заплатените 42 000 евро са плащане по бъдеща доставка на дружествени дялове в търговско дружество, поради което е приел, че е приложим чл. 46, ал. 1, т. 5 ЗДДС за тези авансови плащания. В решението по дело С-419/02, т. 48 СЕО приема, че за да стане данъкът по авансова фактура изискуем цялата релевантна информация, засягаща бъдещото данъчно събитие – бъдещата доставка трябва точно да е идентифицирани. Съдът е приел, че прехвърляне на недвижимите имоти на Младенова не е настъпило поради липса на изискуемата нотариална форма по чл. 18 ЗЗД. Неправилен е изводът на съда, че с опционното споразумението, създаването на дружество с капитал непарична вноска от процесните имоти и прехвърлянето на дружествените дялове от капитала на дружеството на А. Младенова не се цели избягване на данъчно облагане по ЗДДС на плащане по предварителен договор за продажба на недвижимите имоти на Младенова като физическо лице. Неправилно съдът е приел, че не е доказано сключване на привидно опционно споразумение, целящо прикриване на предварителен договор за продажба на недвижими имоти и заобикалящо задължението за начисляване на данък върху добавената стойност по извършените авансови плащания по ЗДДС. В РА не се претендира начисляване на данък върху добавената стойност върху цялата стойност на апортираните имоти, а само върху авансовите плащания, за които обосновано жалбоподателят поддържа, че представляват авансово плащане по предварителен договор за продажба на недвижими имоти, прикрит с посочените опционни споразумения, създаването на дружество с капитал непарична вноска от процесните имоти и прехвърлянето на дружествените дялове от капитала на дружеството на А. Младенова. Съгласно чл. 17 ЗЗД, ако страните прикрият сключеното между тях съглашение с едно привидно съглашение, прилагат се правилата относно прикритото, ако са налице изискванията за неговата действителност. В опционното споразумение от 23.10.2018 г. имотите са подробно описани и тяхната стойност, които са съществените елементи на предварителен договор за продажба на недвижим имот по чл. 19, ал. 2 ЗЗД. Целта на страните е видна от т. 3. 7 от споразумението от 23.10.2018 г., според която владението на обектите се предавана на А. Младенова след подписване на договора за покупко-продажба на дружествените дялове при условие, че "РЕСФ" ЕООД е получил от Младенова цялата обща цена по споразумението и са платени предвидените в него такси за поддръжка за първата година от договора за управление. Спазена е изискуемата писмена форма по чл. 19, ал. 1 ЗЗД за валидност на предварителния договор, поради което на основание чл. 17, ал. 1 ЗЗД авансовите плащания по споразуменията са авансови плащания по предварителен договор за продажба на недвижими имоти на физическото лице А. Младенова и на основание чл. 25, ал. 7 ЗДДС е налице данъчно събитие по тях, по облагаема доставка. Правилно в РА на основание чл. 86, ал. 1 ЗДДС е начислен данък върху добавената стойност върху авансовите плащания по прикрития предварителен договор за продажба на недвижими имоти. Неправилно съдът е приел, че данък върху добавената стойност върху апортираните имоти ще бъде начислен при прекратяване на търговското дружество или при падане на оборота под прага за регистрация, поради което не е налице цел неплащане на ДДС при покупката на имотите. На основание чл. 10, ал. 1, т. 3 ЗДДС не е доставка на стока извършването на непарична вноска в търговско дружество, поради което за включването на имотите в капитала на дружеството /апорт/ данък върху добавената стойност не е начислен. По чл. 46, ал. 1, т. 5 ЗДДС сделка, включително договаряне, свързана с дружествени дялове е освободена доставка. На основание чл. 86, ал. 3 ЗДДС не се начислява данък при извършване на освободена доставка, поради което при прехвърлянето на дяловете от капитала на дружеството на Младенова данък върху добавената стойност също не е начислен. Съгласно чл. 111, ал. 1 ЗДДС към датата на дерегистрация се смята, че лицето извършва доставка по смисъла на закона на всички налични стоки и услуги, за които изцяло, частично или пропорционално на степента на използване за независима икономическа дейност, е ползвало данъчен кредит. След като при апорта на имотите данък не е начислен, не е ползвано право на приспадане на данъчен кредит, поради което чл. 111, ал. 1 ЗДДС е неприложим и данък няма да бъде начислен върху стойността на апортираните имоти при прекратяване на дружеството и при дерегистрацията на дружеството по ЗДДС. Решението като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. Касаторът има право на разноски за двете инстанции общо 2872, 44 лв, от които 142, 64 лв държавна такса и юрисконсултско възнаграждение по 1364, 90 лв за всяка инстанция. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, VIIІ отделение,