Решение № 3196 от 10.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12550/2008 г.

Решение № 3196 от 10.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12550/2008 г., I о., докладчик съдията Донка Чакърова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 на Данъчно - осигурителен процесуален кодекс (ДОПК) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуален кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Демир Иванов Славов срещу Решение № 1045/16.07.08 г. по адм. д. 2775/07 г. по описа на Административен съд - Варна, с което е отхвърлена жалбата му против Ревизионен акт (РА) № 0301524/10.09.07 г., издаден от главен инспектор по приходите при Териториална дирекция на Национална агенция за приходите - гр. Варна, потвърден с Решение № 820/14.11.07 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Варна при Централно управление на Националната агенция за приходите (Д"ОУИ"). Касаторът поддържа в касационната жалба, че обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на съдебното решение и РА по подробни съображения в касационната жалба. Претендира разноски. Ответникът Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при Централно управление на Националната агенция за приходите (Д"ОУИ"), редовно призован за съдебно заседание, не е изпратил представител и не е изразил становище по касационната жалба Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I-А отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, като разгледана по същество е основателна по следните съображения: С обжалваното Решение № 1045/16.07.08 г. по адм. д. 2775/07 г. по описа на Административен съд - Варна е отхвърлена жалбата на Демир Иванов Славов против РА № 0301524/10.09.07 г. на ТД на НАП - Варна, потвърден с Решение № 820/14.11.07 г. на Д"ОУИ", с който допълнително е начислен ДДС в размер на 105 940, 79 лв. на основание чл. 45, чл. 66 и чл. 81 от ЗДДС, изчислен по реда на чл. 53, ал. 2 от ППЗДДС във връзка с чл. 67, ал. 2 от ЗДДС. Административният съд е направил извод, че нотариалният акт № 72 от 1.04.08 г. за поправка на нотариален акт № 124 от 30.01.07 г. не отразява действителната воля на страните по договора за покупко-продажба, защото не е налице допусната грешка в първоначалния нотариален акт, обективиращ точно волята на страните по сделката в съответствие и с издадените за нея фактури. Съдът е направил извод, че данъчнозадълженото лице има право на избор на приложим режим на облагане само към момента на извършване на доставката, който в по-късен момент не подлежи на промяна или поправка. Според решаващият съдебен състав при определяне на данъчната основа за облагане данъчните органи са съобразили всички процесуални и материалноправни предпоставки на закона. Съдът е приел, че по време на данъчната ревизия не са допуснати процесуални нарушения, като фактическите констатации на ревизиращия екип относно обстоятелствата, които са от значение за размера на облагаемата данъчна основа са преценени правилно съобразно събраните по време на данъчната ревизия и в съдебното производство доказателства, включително и заключението на съдебно-техническата експертиза. Така постановеното решение е неправилно. При постановяване на своите правни изводи съдът не е взел предвид точното съдържание на приложимите правни норми, както и не е събрал всички относими към спора доказателства, които са от значение за правилното приложение на материалния закон. Съгласно чл. 45 от ЗДДС освободена доставка е прехвърлянето на правото на собственост върху земя, доставката на сгради или на части от тях, които не са нови, доставката на прилежащите към тях терени, но не освободена доставка прехвърлянето на право на собственост върху урегулиран поземлен имот по смисъла на Закона за устройство на територията, с изключение на прилежащия терен към сгради, които не са нови, като при на доставките по ал. 1, 3 и 4 ( т. е. при прехвърляне на правото на собственост върху земя, учредяването или прехвърлянето на ограничени вещни права върху земя, както и отдаването й под наем или аренда, доставка на сгради или на части от тях, които не са нови, доставката на прилежащите към тях терени, както и учредяването и прехвърлянето на други вещни права върху тях, както и отдаването под наем на сграда или на част от нея за жилище на физическо лице, което не е търговец) доставчикът може да избере доставката да бъде облагаема. В конкретния случай е извършено прехвърляне на недвижим имот със сгради, които не са нови. Спорът е относно обстоятелството каква част от земята представлява прилежащ терен към тези сгради, дали земята представлява урегулиран поземлен имот, стойността на отделните по вид прехвърлени права, което е от значение за определяне на данъчната основа за облагане. По тези спорни въпроси административният съд не е формирал фактически и правни изводи. Съдът е допуснал неправилно тълкуване относно възможността данъчният субект да извърши избор на режим на облагане на доставката по прехвърляне право на собственост върху урегулиран поземлен имот по смисъла на ЗУТ, с изключение на прилежащия терен към сгради, които не са нови. Съгласно чл. 38, ал. 1 от ЗДДС във връзка с чл. 45, ал. 5 от ЗДДС и чл. 45, ал. 1 и ал. 7 от ЗДДС тези доставки не са освободени, поради което са неправилни изводите на АС-Варна, че ревизираният субект е имал възможност да избере доставката по отношение правото на собственост върху урегулиран поземлен имот дали да бъде облагаема или освободена и той е направил избор да бъде облагаема, поради което не е изследван задълбочено въпроса относно вида, обема и стойността на прехвърленото право. Съдът е приел, че нотариален акт № 124/30.01.07 г. съответства на издадените фактури, но не е събрал доказателства относно счетоводното отразяване на нотариален акт № 72/01.04.08 г. В този смисъл настоящият съдебен състав намира, че в мотивите на обжалваното съдебно решение е налице вътрешно противоречие, което го прави необосновано. Съдът не е съобразил и обвързващата доказателствена сила на нотариален акт за поправка на нотариален акт и удостоверените в него обстоятелства, като е кредитирал други частни документи без да събере доказателства относно евентуалното счетоводно отразяване на извършената поправка в нотариалния акт. По изложените съображения и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК касационната инстанция намира, че обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав на АС-Варна. С оглед изхода на спора разноски пред настоящата инстанция не следва да бъдат присъждани, а направените трябва да бъдат взети предвид при новото разглеждане на спора по същество. Воден от горното Върховният административен съд, Първо - А отделение